CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00158-01(0129-17)-2018

RECURSO DE APELACIÓNFinalidad / CONGRUENCIA CON LA SENTENCIA El recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su revocatoria. Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia, a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia-(…), la entidad demandada a través del recurso de apelación interpuesto, alega que el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que en su juicio es beneficiaria la demandante, no inmiscuye aspectos relacionados con el ingreso base de liquidación, puesto que solo se contempla para la edad y tiempo de servicio de la pensión reconocida. Ante lo anterior, es claro para la Sala que el recurso interpuesto no guarda relación con los motivos que tuvo el Tribunal de primera instancia para acoger la súplica de la demanda de reliquidación de la pensión de vejez; y por ende resultan discordantes sus argumentos en cuanto a la reliquidación de la pensión reconocida a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto lo único que la actora vino a discutir al proceso, fue el monto real de la asignación básica devengada durante el año 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00158-01(0129-17)

Actor: CLARA INÉS HOYOS FIGUEROA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Tema: Reliquidación pensión de vejez - Ley 100 de 1993 – aplicación más favorable al pensionado – monto real de la asignación básica – incongruencia de la alzada con la ratio decidendi del fallo apelado.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de septiembre de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Clara Inés Hoyos Figueroa contra la UGPP, encaminadas a la reliquidación de su pensión de vejez.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. La señora Clara Inés Hoyos Figueroa, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 51511 de 9 de octubre de 2008, proferida por Gerente General de CAJANAL, a través de la cual, le fue reliquidada su pensión de vejez, y la nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo

negativo frente al recurso de reposición interpuesto el 5 de noviembre de 2008 contra la decisión inicial.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada reliquidar su pensión de jubilación en monto del 85% del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio incluyendo la totalidad de conceptos remuneratorios, teniendo en cuenta el salario promedio para el año 2007, esto es, $1.651.323 y que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas a valor presente; y que el fallo sea cumplido en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señaló, que nació el 23 de septiembre de 1949 y que prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) desde el 17 de mayo de 1972 al 20 de junio de 1992, fecha en la cual se retiró, por un tiempo de 7.244 días. 3.2 Agregó, que se reintegró a la misma entidad bajo la modalidad denominada Supernumerario, el 1º de mayo de 1999 hasta el 30 de junio de 2007, fecha última en la 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 16 de junio de 2017, folio 275. cual la DIAN le comunicó que su vinculación se daba por terminada debido a que había

accedido al beneficio de la pensión de vejez, luego de haber prestado sus servicios por 2.910 días allí en ese periodo, por lo que acreditó un total de 10.154 días. 3.3 Sostuvo, que al estimar que cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de jubilación, el 8 de septiembre de 2005 la solicitó a CAJANAL, y le fue reconocida a través de la Resolución No. 51316 de 2006, en monto del 75% del promedio de lo devengado en los últimos 6 años, 11 meses y 12 días de servicio, conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta lo cotizado al Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.) entre el 5 de mayo de 1999 al 30 de junio de 2006, la cual podría disfrutar una vez demostrara el retiro definitivo del servicio. 3.4 Informó que al considerar que en la liquidación de la pensión no se realizó el ajuste en la variación del salario básico, esto es, entre aquel que devengaba al momento del reconocimiento de la prestación y el que se le remuneraba al momento de acreditarse el retiro definitivo de la entidad, y, que el porcentaje de IBL aplicado no era el correcto, puesto que debía variar entre el 75% y el 85%, tomando en consideración que cotizó al sistema más de 1.400 semanas, el 18 de octubre de 2007 solicitó su reliquidación a CAJANAL, petición que le fue concedida, y en la cual se efectuó la liquidación con el 85% del promedio de los últimos 10 años, desde el 1º de septiembre de 1990 al 30 de junio de

1992, y del 1º de mayo de 1999 al 30 de junio 2007. Normas vulneradas y concepto de violación.

4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 2º, 48 y 53 de la Constitución Política y las Leyes 100 de 1993, artículos 33 y 34; Ley 797 de 2003, artículo 10; artículos 13, 76, 103, 138, 161 a 167 del CPACA; artículo 156 de la Ley 1151 de 2007; Decreto 4107 de 2011 y Decreto 2196 de 2009.

5. Como concepto de violación sostuvo, que la accionante superó ostensiblemente el número de semanas cotizadas, por lo que tenía derecho al incremento del 85%, el cual fue reconocido parcialmente en el acto acusado, pues para efectuar la liquidación, la entidad demandada tomó el salario mínimo del año 2007 y no lo que en realidad devengaba, vulnerando a su vez el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, y aquellas disposiciones que desarrollan el principio de los derechos adquiridos, cuestionando así el reconocimiento que se le hizo, pues el ente previsional sostuvo que la accionante no allegó las sábanas del Seguro Social para el tiempo comprendido entre el 1º de julio de 2006 al 30 de junio de 2007, por tal razón la entidad con el fin de dar trámite urgente a la solicitud luego de que se hubiese fallado una tutela protegiendo el derecho de petición, al efectuar la liquidación de dicho tiempo, tomó como concepto el salario mínimo.

Contestación de la demanda.

6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior. Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse, se define con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de tal normativa, de manera que escapa de la transición normativa.

La sentencia de primera instancia.

7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2016, proferida dentro de la audiencia inicial, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión de vejez de la actora, incorporando el valor real de la asignación básica devengada en el año 2007, y condenó en costas a la parte vencida.

8. Para decidir así fijó como problema jurídico, si la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación con inclusión de la asignación básica que devengada al 30 de junio de 2007, fecha en la cual se retiró del servicio oficial, en tanto la entidad demandada al efectuar el respectivo cómputo de la reliquidación pensional, mediante acto administrativo acusado, tomó como partida para dicha anualidad el salario mínimo legal vigente (SMMLV); ante lo cual precisó inicialmente que el objeto de debate se centraría en dicha problemática y no en lo relacionado con tiempo o periodo a tener en cuenta para el cálculo del IBL.

9. Sostuvo que se presentó un error de omisión por parte de la accionada al momento de reliquidar la pensión, pues no se tomó como valor la asignación básica devengada por la accionante en el año 2007, sino el SMMLV para dicha anualidad correspondiente a $433.700, y encontrando que en el certificación expedida por la DIAN se reportó un valor de $1.651.323, suma que difiere de la aplicada por la UGPP, por lo que la omisión se dio en atención a la premura en la decisión de fondo por parte del ente previsional que debía adoptar para dar cumplimiento a la orden de tutela proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Pereira.

Recurso de apelación.

10. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda; centrando su inconformidad, en que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que el IBL para liquidar su pensión de vejez es el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable, actualizado anualmente con base en el IPC, por lo que en virtud del Decreto 961 de 1994 artículo 1º, acerca de aquellos servidores públicos que fueron incorporados al Sistema General de Pensiones y el Decreto 1158 de 1994, en lo que refiere los factores a tener en cuenta, la reliquidación efectuada estuvo acorde a la

normatividad. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

11. La parte demandante solicitó la confirmación del fallo apelado, y señaló que dentro de las pruebas documentales allegadas se evidencia que la pensión fue liquidada indebidamente.

12. La parte demandada reiteró los argumentos esbozados en la apelación.

13. El Ministerio Público no rindió concepto en la causa.

14. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico.

15. Considerando al recurso de apelación interpuesto, la Sala, deberá determinar si es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, cuando los argumentos de la alzada son ajenos al fallo recurrido.

Análisis de la Sala.-

16. Es del caso señalar que el recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su revocatoria2. Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia, a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia.3

17. En este punto, se analiza la congruencia del recurso de apelación que interpuso la

parte demandada contra la sentencia proferida por el a quo, encontrando que éste se pronunció sobre el fondo del asunto acogiendo la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez de la actora, teniendo en cuenta el valor de la asignación básica de la vigencia 2007 al momento de la liquidación. Para ello consideró, que en vía gubernativa se incurrió en error al estimar el valor del salario mínimo, cuando existía certificación de salarios que daba cuenta del ingreso por concepto de salario básico en cuantía de $1.651.323.oo.

18. Por su parte, la entidad demandada a través del recurso de apelación interpuesto, alega que el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que en su juicio es beneficiaria la demandante, no inmiscuye aspectos relacionados con el ingreso base de liquidación, puesto que solo se contempla para la edad y tiempo de servicio de la pensión reconocida.

19. Ante lo anterior, es claro para la Sala que el recurso interpuesto no guarda relación con los motivos que tuvo el Tribunal de primera instancia para acoger la súplica de la demanda de reliquidación de la pensión de vejez; y por ende resultan discordantes sus argumentos en cuanto a la reliquidación de la pensión reconocida a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto lo único que la actora vino a discutir al proceso, fue el monto real de la asignación básica devengada durante el año

2007.

20. Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia de esta

Corporación ha señalado: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, 2 Artículo 320 C.G.P. 3 Artículo 31 Constitución Política. y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).”4 (Negrilla fuera de texto)

21. En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia de la alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta

necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo. Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal

expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado. En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si 4 C.E, SECCIÓN CUARTA, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, 4 de marzo de 2010, Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328). una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”. (…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.”5 (Negrilla y subraya fuera de texto)

22. El criterio descrito, ha sido reafirmado recientemente por la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de abril de 20166, dentro del proceso con radicación interna No. 0529-15 con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, en el que se analizó una situación similar y se dijo lo siguiente: «(…) En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de

inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) El recurso de apelación presentado por la parte demandada no guarda congruencia con lo decidido en la sentencia apelada, por tal razón y al no encontrar motivo alguno de inconformidad contra el fallo, debe declararse incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda, pues no es posible analizar ni los argumentos, ni las decisiones en ella adoptadas.»

23. Consecuentes con lo explicado, y ante la incongruencia del recurso de apelación presentado por la parte demandada con lo decidido en la sentencia apelada, la Sala deberá confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las súplicas de la demanda, sin consideración adicional.

Costas procesales. 5 C.E., SECCIÓN SEGUNDA, Sub. “A”, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 6 Acogido por esta Sala, en sentencia del 6 de julio de 2017, exp. 3949-14 con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez.

24. El artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un

interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

25. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del CGP, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

26. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala7 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

27. En el caso, la Sala encuentra que la primera instancia obvió un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echando de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se

abstendrá de condenar al vencido.

28. Finalmente, la Sala reconocerá a la doctora Katherine Johanna Lugo Camacho, como apoderada de la demandada UGPP, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 272 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 19 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Clara Inés Hoyos Figueroa contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para la reliquidación de su pensión de vejez, EXCEPTO el NUMERAL 6.6.8 que se REVOCA conforme a la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Reconocer personería a la doctora Katherine Johanna Lugo Camacho, como apoderada de la demandada UGPP, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 272 del expediente.

Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER