CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16)-2018

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRESTACIÓN DEL SERVICIO

DE VIGILANCIA Y CELADURÍA EN ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO – Labor subordinada / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No atribuye al contratista la calidad de empleado público Valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que durante la prestación de los servicios el accionante como celador en diferentes colegios del municipio de Pereira, recibía órdenes de su superior, cumplía sus labores sujeto a horarios y turnos, y ejerció sus funciones en las instalaciones de las instituciones educativas que le eran encomendadas, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación. Por lo anterior, si bien el actor se vinculó al municipio de Pereira a través de sucesivos contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no

implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 187

CONTRATO REALIDAD / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL

CONTRATO REALIDAD / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibles / RESTITUCIÓN DE DINEROS POR CONCEPTO DE APORTES A PENSIÓN NO EFECTUADOS POR LA ENTIDAD EMPLEADORA – Procedencia Comoquiera que el último contrato celebrado por las partes en el año 2009, fue el 91, cuya duración se pactó hasta 31 de diciembre de dicho año, sin embargo, como la reclamación se presentó el 15 de octubre de 2013, esto es, por fuera de los tres años señalados como término de la prescripción extintiva, no es dable conceder los emolumentos prestacionales derivados del aludido contrato ni de los anteriores. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido del 1° de mayo de 2005 al 29 de febrero de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron

efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema en vigencia sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. (…).En relación con la pretensión de devolución de los dineros que a título de aportes al sistema de seguridad social le hubiera correspondido efectuar al municipio de Pereira, y que fueron sufragados por el demandante, solo es procedente respecto de la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución del contrato de prestación de servicios 207 de 20 de diciembre de 2010, 240 de 1.° de julio de 2011, así como el suscrito por el lapso del 2 de enero al 29 de febrero de 2012, ya que frente a los demás operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción trienal.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la prescripción de los derechos derivados del reconocimiento del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016,

radicación: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. CONTRATO REALIDADNo otorga la calidad de empelado público / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES – Sobre el valor de los

honorarios / RECONOCIMIENTO DE DIFERENCIAS SALARIALES CON EL PERSONAL DE PLANTA – improcedencia Se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado (oficio 31548 de 24 de octubre de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes), como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, a título de restablecimiento del derecho; pero ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión del cargo y de la disponibilidad presupuestal; por esta misma razón, tampoco le asiste el derecho al reconocimiento de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de vigilancia y lo por él devengado (cualquiera que haya sido su vinculación, esto es, prestación de servicios con el ente demandado o contrato laboral con Servitemporales SA), comoquiera que las prestaciones sociales reconocidas en esta sentencia se liquidan con base en el valor pactado como honorarios, porque, de lo contrario, se itera, sería otorgarle al demandante la calidad de empleado público, de la cual carece y, por ende, no es beneficiario de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta. RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD / SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia En lo atañedero a la sanción moratoria pretendida por el accionante, tampoco se

accede a esta en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de trabajo suplementario por declaración del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, radicación:

0237-14, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 42

2 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / AUTONOMÍA DEL CONTRATISTA EN LA EJECUCIÓN DEL OBJETO CONTRATADO El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las diferencias entre la relación laboral y el contrato de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C154 de 1997, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización / RELACIÓN LABORAL – Elementos El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en

aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16)

Actor: JORGE HÉCTOR RICO SALAZAR Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Contrato realidad

3 Procede la Sala a decidir a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes accionada (ff. 870 a 878 c. 1-4) y demandante (ff. 879 a 890 c. 1-4) contra la sentencia de 29 de septiembre de 20151, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda del epígrafe (ff. 847 a 862 c. 1-4).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 679 a 700 c. 1-3). El señor Jorge Héctor Rico Salazar,

por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la nulidad del oficio 31548 de 24 de octubre de 2013, suscrito por las señoras secretaria de educación y directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes del municipio de Pereira, que negó al actor el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales, y (ii) la existencia de una relación de carácter laboral con la entidad accionada. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Pereira - secretaría de educación (i) pagar las prestaciones sociales por el período en que ejerció sus labores, como primas de vacaciones y navidad, cesantías, intereses y sanción moratoria sobre estas, vacaciones, auxilios de alimentación y transporte, horas extras, dominicales, festivos y recargos; asimismo, los incrementos salariales que resulten por el reconocimiento de lo pretendido; (ii) devolver los aportes realizados al sistema general de seguridad social; (iii) reajustar los valores que le fueron cancelados durante el tiempo que estuvo vinculado por intermedio de la empresa Servicios Temporales (Servitemporales SA)2; y (iv) asumir costas procesales.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que trabajó para la secretaría de educación del municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 1.° de mayo de 2005 hasta el 29 de febrero de 2012, con algunas interrupciones, y se desempeñó como vigilante de instituciones educativas del mencionado ente territorial, con notoria subordinación y funciones como: (i) cumplir turnos de 12 horas asignados por el correspondiente rector, (ii) cuidar zonas designadas, (iii) controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos, (iv) velar por el mantenimiento y conservación de los mecanismos de seguridad y bienes, (v) estar atento en la prevención o control de situaciones de emergencia y (vi) advertir acerca de las anomalías detectadas durante su turno. 1 Adicionada con auto de 13 de noviembre de 2015 (ff. 887 a 890 c. 1-4). 2 Del 1.° de enero al 1.° de diciembre de 2010 y del 1.° de enero al 30 de junio de 2011. 4 Asevera que el demandado durante los períodos del 1.° de enero al 1.° de diciembre de 2010 y del 1.° de enero al 30 de junio de 2011, lo vinculó por intermedio de la empresa de Servitemporales SA como «trabajador en misiónconserje»; y, a pesar de que durante esos interregnos le fueron canceladas las prestaciones sociales ordinarias y los recargos nocturnos, lo cierto es que se calcularon sobre un salario menor de aquel que reciben los vigilantes con

relación legal y reglamentaria. Dice que la secretaría de educación de Pereira cuenta con personal administrativo de planta que ejerce funciones similares, sin embargo, mientras este tiene derecho a todas las prestaciones de ley, a él, no se las reconocen, como tampoco el pago de afiliación al sistema de seguridad social. Por ello, solicitó del accionado el reconocimiento de sus prestaciones sociales, lo que le fue despachado de manera desfavorable a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución Política; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994; y las Leyes 21 de 1982, 50 de 1990 y 100 de 1993. Arguye el actor que con la determinación impugnada se le trasgreden sus derechos, por cuanto las labores para las cuales fue contratado encuadran dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria y de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo. Expresa que «[…] la autonomía y la independencia del contratista constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios, circunstancia que no es aplicable en el presente caso, al considerar que está plenamente probado que […] prestó sus servicios como vigilante de establecimientos educativos, cargo existente en la [p]lanta de [p]ersonal, cumpliendo funciones permanentes, contradiciendo el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues […] no requería

conocimientos técnicos ni especializados, y tuvo que cumplir un horario laboral, […] además prestó personalmente el servicio y su trabajo se prolongó durante varios años, no se le permitía cumplir de forma independiente y autónoma sus funciones, pues […] cumplía horarios y órdenes expresas en los contratos escritos y bajo dependencia de jefes inmediatos como lo son los rectores de los colegios en donde se prestó el servicio». Que se quebranta el principio de igualdad, ya que a situaciones idénticas no puede dárseles un trato discriminatorio como sucede con la planta personal del municipio de Pereira, en el que a las personas vinculadas por contratos u órdenes de prestación de servicios no se les reconoce una relación laboral con todas las prerrogativas, como sí a quienes laboran por nombramiento y posesión. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 727 a 736 c. 1-3). El ente territorial, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no. 5 Aduce que el vínculo con el accionante era de carácter contractual, regido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin que a partir de este se deduzca subordinación, comoquiera que se le permitió laborar en condiciones dignas, justas y con independencia a cambio de honorarios por su trabajo. Sostiene que «[…] en tratándose de Contratista, no existe una relación jerárquica, es decir la figura de jefe, sino la figura de contratante o la de interventor según sea el caso […]», y «[…] es a penas obvio, que el rector del

Colegio sea la persona a quien la Secretar[í]a de Educación nombre como interventor de los contratos de prestación de servicios de los vigilantes […] pues a todas luces [e]stos empleados públicos son las personas idóneas para certificar si el contratista cumplió efectivamente con el objeto del contrato que es la vigilancia del plantel educativo. Y es a penas lógico que tuviera que cumplir las obligaciones del contrato mismo, porque regularmente los rectores de cada institución educativa son los interventores del contrato». 1.6 Providencia apelada (ff. 847 a 862 c. 1-4). El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 29 de septiembre de 20153, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), porque declaró la nulidad del acto administrativo acusado y reconoció, con base en el principio de la realidad sobres las formas (artículo 53 de la Constitución Política), que existió una relación laboral velada bajo contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: 1.° de mayo de 2005 a 30 de diciembre de 2009 y 1.° de julio de 2011 a 29 de febrero de 2012. Lo anotado al considerar que, en ejecución de esos contratos, el actor trabajó para el ente demandado bajo el cumplimiento de horarios y turnos asignados por los rectores de los establecimientos educativos en que ejerció funciones de vigilancia, sin libertad para hacerlo, de manera personal y permanente, a cambio de la remuneración pactada. En virtud de lo anterior, ordenó reconocer al accionante «[...] las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los

honorarios contractuales» percibidos en los aludidos lapsos, así como pagarle «los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios»; y determinó que el tiempo laborado se deben computar para efectos pensionales. 3 Adicionada con auto de 13 de noviembre de 2015 (ff. 887 a 890 c. 1-4). 6 Se abstuvo de ordenar el reconocimiento (i) de las diferencias salariales entre lo que se canceló en virtud de las órdenes de prestación de servicios y el sueldo devengado por un vigilante de planta, pues al aceptarse el contrato realidad debe respetarse los honorarios pactados; (ii) de las prestaciones ordinarias durante el tiempo de vinculación a través de Servitemporales SA, porque de hacerlo «propiciarían un enriquecimiento sin justa causa» al haberse demostrado que dicha empresa le pagó prestaciones sociales y le efectuó los descuentos para la seguridad social; y (iii) del trabajo suplementario por ausencia de material probatorio que permita constatar que tiene derecho a tiempos distintos a los que ya le fueron reconocidos y cancelados por la demandada. 1.7 Recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandada (ff. 870 a 878 c. 1-4). El accionado, inconforme con la decisión, pide que sea revocada, puesto que son las necesidades de la Administración las que imponen acudir a la figura legal de la vinculación a través de órdenes de prestación de servicios, la cual está regulada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Que el a quo incurrió en un error al concluir que el actor estaba subordinado por cumplir un horario de trabajo, ya que «[...] sería absurdo que contratistas encargados del aseo y vigilancia, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria o extraordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. En vez de una subordinación, lo que surge es una actividad coordinada con la faena diaria de la entidad, basada en las cláusulas contractuales». Por último, destaca que el despacho no se pronunció sobre la prescripción extintiva de los derechos, y que la misma operó en relación con los contratos suscritos tres años atrás de la fecha en que se formuló la reclamación en sede administrativa. 1.7.2 Parte demandante (ff. 879 a 890 c. 1-4). El actor formula recurso de apelación (parcial), en el que insiste en que se ordene a la demandada al pago de (i) el trabajo suplementario, toda vez que «[...] quedó demostrado con la Circular No. 07 de 2006, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Pereira dirigida a los Rectores de los establecimientos educativos en las que les ordena que los turnos del día domingo sean cubiertos por celadores vinculados por órdenes de prestación de servicios [...]»; (ii) las diferencias salariales y prestacionales «[...] en el período en el que fue contratado a través de la empresa de servicios temporales, SERVITEMPORALES S.A.», porque en ese tiempo cumplió las mismas labores que un celador de planta, quien devenga un salario mayor al que le fue reconocido; y (iii) de la sanción moratoria

contabilizada «[...] desde el día siguiente a la terminación del último contrato de prestación de servicios hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligación». 7

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos interpuestos fueron concedidos en audiencia de 21 de enero de 2016 (ff. 904 y 905 vuelto c. 1-4) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 23 de junio de 2017 (f. 918 c. 1-4), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con proveído de 15 de septiembre de 20174, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio, según informe secretarial obrante en el folio 928 del cuaderno 1-4 del expediente.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira - secretaría de educación el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como vigilante, en aplicación del

principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; (ii) si opera el fenómeno de la prescripción respecto de los derechos prestacionales frente a algunos contratos; y (iii) si hay lugar a ordenar el pago del trabajo suplementario, de las diferencias salariales y prestacionales durante el lapso que laboró a través de Servitemporales SA y la sanción moratoria. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta del caso concreto. En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades 4

F. 923 c. 1-4. 8 no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir

actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales» contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 19975, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que

determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. 5 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 9 Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19686, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos

especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en 6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaci