CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00282-01(2482-15)-2018

EXCEPCION DE PRESCRIPCION - Contrato realidad / CONTRATO REALIDAD - Prescripción / TERMINO DE PRESCRIPCION - Reclamación a la entidad de las prestaciones sociales dentro de los tres años al finalizar el vínculo contractual / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Interrupción del contrato por más de quince días / INTERRUPCION DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS POR MAS DE 15 DIAS - Se debe demandar dentro de los tres años siguientes / RECLAMACION ADMINISTRATIVADespués del término de prescripción / FENOMENO JURIDICO DE PRESCRIPCION - No realizó la reclamación dentro de los tres años siguientes Luego de analizar los vínculos contractuales que en su momento fueron suscritos entre el actor y el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, la Sala encuentra que en los tiempos de ejecución de algunos contratos hubo interrupciones en la continuidad de los mismos. En ese orden de ideas, como quiera que entre varios contratos hubo una interrupción, durante el cual el actor dejó de ejecutar el servicio, y el tiempo cesante superaba los 15 días hábiles, él debió interrumpir la prescripción en estos eventos a través de una reclamación ante autoridad competente, por ello es el juez quien definirá si se rompió o no la continuidad y permanencia en el servicio, según la regla jurisprudencial sentada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por consiguiente, no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Risaralda al negar la excepción de prescripción formulada por la apoderada judicial del municipio de Pereira, toda vez que si ha operado el fenómeno de prescripción respecto de algunos de los contratos de prestación de

servicio suscritos por el actor; así pues, la Sala revocará el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 7 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00282-01(2482-15)

Actor: GUSTAVO MEJIA ACEVEDO

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. TEMA: PRESCRIPCIÓN - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 7 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través del cual se negó la excepción de prescripción.

I. ANTECEDENTES El señor Gustavo Mejía Acevedo laboró como vigilante para el municipio de Pereira entre los años 2007 y 2013, específicamente en la Secretaría de Educación, cumpliendo múltiples funciones que para él denotan una subordinación; por esta razón solicitó el reconocimiento de una relación laboral entre él y la entidad estatal.

Como consecuencia de ello, mediante Oficio 2329 de 30 de enero de 2014 la Secretaria de Educación del municipio de Pereira respondió negativamente al

requerimiento presentado por el actor. Inconforme con la decisión, el demandante a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al municipio de Pereira con el propósito de que se declare la nulidad del Oficio 2369 de 30 de enero de 2014 y se reconozca la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 1º de diciembre de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2013, y así mismo, se reconozcan y paguen a favor del demandante las prestaciones sociales de ley durante el periodo que prestó sus servicios e indemnizaciones a que hubiere lugar1. A través de auto de 9 de septiembre de 20142, el referido Tribunal Administrativo admitió la demanda y corrió traslado a la parte convocada para que diera contestación a la misma. 1.2. Providencia recurrida Por medio de auto de 7 de mayo de 2015 proferido en audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó la excepción de prescripción formulada por la apoderada judicial del Municipio de Pereira. El a quo expuso que “(…) la solicitud de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo laboral, so pena que prescriba el 1 Folio 1 a 74. 2 Folio 78 y 79. derecho a que se haga tal declaración. De conformidad con lo anterior y toda vez que la última vinculación del demandante con la entidad accionada fue hasta el día 30 de diciembre de 2013, el término prescriptivo se cuenta desde dicha fecha y no por cada uno de los contratos, como lo pretende la demanda. Teniendo en cuenta

que el señor Mejía Acevedo elevó la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y todos los derechos laborales a los que considera tiene derecho el día 21 de enero de 2014 (fls. 31 y s.s. del cuaderno 1), colige el Despacho que no ha operado el fenómeno prescriptivo (…)”3. 1.3. Del recurso de apelación La apoderada del Municipio de Pereira, en desarrollo de la audiencia inicial interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, solicitando que se revoque el auto de 7 de mayo de 2015 al considerar que el demandante tenía que realizar la reclamación administrativa de reconocimiento de la relación laboral respecto de cada uno de los contratos de prestación de servicios que suscribió con la entidad convocada, porque la prescripción era independiente para cada uno de ellos dadas las interrupciones que se presentaron a lo largo de la relación contractual entre las partes; pero sólo hizo este trámite respecto de uno de los contratos, configurándose el fenómeno de la prescripción sobre todos aquellos contratos respecto a los cuales no se haya realizado la interrupción y hayan transcurrido 3 años desde su terminación.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico La Sala se pronunciará sobre si debe o no prosperar la excepción de prescripción alegada por la apoderada del municipio de Pereira contra el auto de 7 de mayo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la audiencia inicial; para ello se harán las siguientes precisiones: (i) Prescripción en materia de contrato realidad; (ii) Caso concreto.

2.2. Prescripción en materia de Contrato realidad 3 Folio 133 a 137. Se entiende por prescripción aquel fenómeno o efecto a través de cual se puede adquirir o extinguir un derecho por el transcurso del tiempo y según las condiciones previstas en la ley. Así pues, surge para cada persona el deber de reclamar sus acreencias o derechos en un tiempo establecido legalmente, de lo contrario puede configurarse el fenómeno de la prescripción extintiva. Este tema ha tenido un desarrollo normativo desde el Decreto 3135 de 1968, que en su artículo 41 consagró lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Artículo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencias C-072 de 1994 y C-916 de 2010, en las cuales se sostuvo que el régimen de prescripción extintiva fijado en la ley no lesiona al trabajador ni el núcleo esencial del derecho al trabajo, pues limitar el ejercicio de la acción fijando un plazo razonable y proporcional para la reclamación de las acreencias laborales protege el principio de seguridad jurídica, haciendo posible un orden justo. De igual modo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que: “1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años,

contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. “ Conforme a la normatividad referida, todo aquel empleado que pretenda el reconocimiento de sus derechos prestacionales o salariales deberá hacerlo a partir de los 3 años siguientes desde que la obligación se haga exigible, o sino operará la prescripción de la acción para reclamar dichas prerrogativas, y será ese mismo lapso el que tendrá el interesado para hacer la respectiva reclamación ante la

Administración. Así pues, una vez finalizada una relación contractual, cuando lo que se pretenda es el reconocimiento de las prestaciones laborales a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder una relación laboral, se tiene un término no mayor de tres (3) años, so pena de que prescriban las prerrogativas salariales y prestacionales derivadas de la referida relación4. En sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió el fenómeno de la prescripción en la órbita del contrato realidad y se establecieron las reglas que deben ser tenidas en cuenta en esta clase de asuntos:

1. Quien pretenda el reconocimiento de una relación laboral con el Estado, tiene un término de 3 años contados desde la terminación del vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades;

2. Pero “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un

interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.: “(…)Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (num. 2º) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas (26) e irrenunciabilidad a la seguridad social. Por lo

tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (art. 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. (…)”. detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. (…)”5. En efecto, se entiende que quien pretenda el reconocimiento de una relación laboral con el Estado, y en consecuencia el pago de las prestaciones sociales que derivasen de ésta, deberá reclamarlos dentro de los 3 años contados desde la terminación del vínculo contractual cuando se trate de contratos de prestación de servicio en los que no haya una interrupción; pero en aquellos contratos pactados por un interregno determinado y en los que la ejecución entre uno y otro tienen una interrupción, durante el cual el contratista deja de ejecutar el servicio, frente a cada uno de ellos deberá presentarse la reclamación administrativa y analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización. En materia laboral se habla de solución de continuidad, cuando entre los diferentes contratos existió un lapso en el que no hubo una vinculación jurídica entre las partes; si bien es cierto que la sentencia de unificación antes referida no

hizo alusión al término por el cual se entiende que hay una interrupción entre un contrato y otro; se aclarará este punto al hacer una remisión normativa al artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 que consagró lo siguiente: Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad. La Sala considera que, esta disposición es aplicable al caso sub júdice, pues en ella se consagra el régimen prestacional de los servidores públicos, y como quiera que el actor busca el reconocimiento de una relación laboral con la Administración, esta norma es asimilable a la situación fáctica estudiada; y se entenderá que hay un término de interrupción entre los diferentes contratos suscritos, cuando hayan transcurrido más de 15 días hábiles entre ellos. Caso concreto 5 Ibídem. El señor Gustavo Mejía Acevedo, a través de apoderada judicial demandó la nulidad del Oficio 2369 de 30 de enero de 2014 y como restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento de la relación laboral entre los sujetos procesales desde el 1º de diciembre de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2013 y el pago de las prestaciones sociales que se deriven de ésta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en desarrollo de la audiencia inicial profirió

auto de 7 de mayo de 2015 en el cual se declaró no probada la excepción de prescripción al considerar que la solicitud de la declaración de existencia de la relación laboral se hizo dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, y el término prescriptivo se cuenta desde dicha fecha y no por cada uno de los contratos. Ahora bien, la Sala precisa que según lo expresado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 y como se expuso en el acápite anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado trazó unas directrices respecto a cuándo empezará a contabilizarse el término de prescripción para aquellas personas que pretendan el reconocimiento de una relación laboral con el Estado de la siguiente manera: 1. Cuando se esté en presencia de contratos de prestación de servicio entre los cuales haya una continuidad, el término de prescripción de 3 años empezará a contar a partir de la terminación del vínculo contractual; 2. Cuando existan una serie de contratos de prestación de servicios, los cuales hayan sido pactados por determinado tiempo, y que entre la ejecución de uno y otro haya interrupciones, la prescripción se estudia de manera independiente frente a cada uno de ellos y opera a partir de la fecha de finalización del vínculo contractual; por último, el término de prescripción se entenderá interrumpido con la sola reclamación ante autoridad competente. Esta diferenciación se hace porque, como lo ha ratificado la jurisprudencia de esta Corporación, uno de los elementos que prueban la existencia del contrato realidad es la vocación de permanencia en el servicio. De acuerdo con la documentación aportada al expediente, se tiene que el señor

Gustavo Mejía Acevedo prestó sus servicios como vigilante para la Secretaría de Educación Municipal - Municipio de Pereira de la siguiente forma: Modalidad Periodo Valor del Folio contrato Contrato de Prestación de 01/12/2007 a $766.500 36 - 37-67 servicios No. 3969 31/12/2007 Contrato de Prestación de 02/01/2008 a $371.653 36 -37-68 servicios No. 160 31/01/2008 Contrato de Prestación de 01/02/2008 a $396.032 36 -37-53-54 servicios No. 725 29/02/2008 Contrato de Prestación de 07/03/2008 a $1.460.000 36 -37-49-50 servicios No. 1110 30/12/2008 Contrato de Prestación de 01/01/2009 a $730.000 36 - 37 servicios No. 155 30/12/2009 Contrato de Prestación de 20/12/2010 a $720.000 40-58 servicios No. 071 31/12/2010 Contrato de Prestación de 01/07/2011 a $730.000 36 - 37-51-52 servicios No. 167 31/12/2011 Contrato de Prestación de 02/01/2012 a $730.000 36 -37 -55-56 servicios No. 166 29/02/2012 Contrato de Prestación de 01/03/2012 a $730.000 36 - 37-71 servicios No. 808 30/06/2012 Contrato de Prestación de 01/08/2012 a $730.000 36 - 37-60-61servicios No. 1105 15/09/2012 62 Contrato de Prestación de 16/09/2012 a $1.460.000 36 - 37-46-47servicios No. 1746 30/10/2012 48 Contrato de Prestación de 01/11/2012 a $730.000 36 - 37-41-42servicios No. 2377 30/12/2012 43 Contrato de Prestación de 02/01/2013 a $1.460.000 36 - 37-44-45 servicios No. 175 15/08/2013 Contrato de Prestación de 13/09/2013 a $1.460.000 36 - 37-63-64 servicios No. 10102210 15/10/2013 Luego de analizar los vínculos contractuales que en su momento fueron suscritos entre el señor Gustavo Mejía y el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, la Sala encuentra que en los tiempos de ejecución de algunos contratos hubo interrupciones en la continuidad de los mismos. En ese orden de ideas, como quiera que entre varios contratos hubo una interrupción, durante el cual el actor dejó de ejecutar el servicio, y el tiempo cesante superaba los 15 días hábiles, él debió interrumpir la prescripción en estos eventos a través de una reclamación ante autoridad competente, por ello es el juez quien definirá si se rompió o no la continuidad y permanencia en el servicio, según la regla jurisprudencial sentada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por consiguiente, no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Risaralda al negar la excepción de prescripción formulada por la apoderada judicial del

municipio de Pereira, toda vez que si ha operado el fenómeno de prescripción respecto de algunos de los contratos de prestación de servicio suscritos por el señor Gustavo Mejía; así pues, la Sala revocará el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 7 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se revoca el auto de 7 de mayo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoría: JORM/Lmr.