CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00284-01(3177-17)

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto /

DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS –

Configuración / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. (…). El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la relación laboral como proemio para la declaración del contrato realidad, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 4 de febrero de 2016, radicación: 0316-14. En cuanto al cómputo de la prescripción extintiva para reclamar la existencia del contrato realidad, ver: C.

de E., Sala plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radiación: 0088-15. En lo que tiene que ver con la improcedencia del reconocimiento de prestaciones extralegales al contratista que se beneficie de la declaración del contrato realidad, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 6 de octubre de 2016, radicación: 0316-14.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 20

CONTRATO REALIDAD / SUBORDINACIÓN Y COORDINACIÓN DE TAREAS – Diferencias Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador

desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. CONTRATO REALIDAD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE VIGILANCIA Y CELADURÍA – Labor subordinada / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No incluye primas extralegales / PRIMAS EXTRALEGALES – Solo para los empleados públicos Como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 21 de enero de 2014, de cara a los primeros 5 lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 1° de julio de 2011 trascurrieron 1 año y 6 meses sin que se registrara vínculo contractual (por lo que hubo solución de continuidad) y entre la finalización del sexto interregno (29 de febrero de 2012) y la reclamación administrativa (21 de enero de 2014) no pasaron más de tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación (en virtud de los contratos 147 de 2011 y su adición y 146 de 2012) y se declare la prescripción trienal respecto de los vínculos anteriores, tal como lo ordenó el a quo. (…). En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como vigilantes, tales

como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

CONTRATO REALIDAD RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA –

Improcedencia / SENTENCIA CONSTITUTIVA DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO – Improcedencia por falta de prueba de su causación / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Improcedencia / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL – No constituyen un crédito a favor del interesado En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es viable acceder a esa pretensión. Ahora bien, en lo atañedero a las horas extras, se advierte que como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno ni que hubiere laborado turnos de 12 horas diarias como lo menciona el recurrente. Por ende, era necesario que el interesado demostrara que laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, no le asiste razón al actor sobre este aspecto. En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el

demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no 2 predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00284-01(3177-17)

Actor: ALBERTO MACHADO MATURANA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 28 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala tercera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 34 c.1). El señor Alberto Machado Maturana, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira

(Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la nulidad del oficio 2363 de 30 de enero de 2014, mediante el cual el municipio de Pereira niega el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales al actor; y (ii) la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 29 de enero de 2004 y el 31 de marzo de 2012. 3 A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada pagar las horas extras diurnas y nocturnas, cesantías y sus intereses e indemnización por pago tardío de estas, vacaciones; primas de navidad, vacaciones y servicios; caja de compensación y «[…] demás salarios y

prestaciones sociales que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio de Pereira»; la devolución de las sumas que sufragó al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales y «[…] por concepto de vestido y calzado que debía pagar o reconocer el Municipio en calidad de empleador»; por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), entre el 29 de enero de 2004 y el 31 de marzo de 2012, a través de contratos de prestación de servicios. Que el «[…] 21 de enero de 2014 […] presentó […] reclamación […] con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales» (sic), lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 8 a 11 del Decreto 3135 de 1968. Asimismo, las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993 y 780 de 2002 y los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1042 de 1978 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación y con ello la primacía de la

realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 76 a 95 c.1). El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no, unos de manera parcial y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas «inexistencia de contrato de trabajo o relación laboral», «inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido» y «prescripción». 4 Arguye que en la relación contractual que existió entre las partes «[…] nunca hubo ninguna subordinación ni dependencia […]», por lo que «[…] no se adeuda ninguna acreencia que tenga su génesis en un contrato o relación de trabajo, porque nunca se dio el vínculo laboral […]» y, en todo caso, «[…] ante la presencia no de un solo contrato de prestación de servicios, sino de varios y por tanto con prescripciones independientes dadas las interrupciones presentadas a lo largo de la relación contractual del [demandante] con el municipio, partiendo de [que] la mayoría de ellos fueron suscritos antes del año 2011, entonces ya se encuentra configurada la multicitada prescripción por haber transcurrido más de los tres años a que se refiere la pauta jurisprudencial […]» (sic para toda la cita). 1.6 La providencia apelada (ff. 219 a 232 c.2). El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión), en sentencia de 28 de abril de 2017,

accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] han quedado desvirtuados los contratos de prestación de servicios por medio de los cuales el [actor] fue vinculado al ente territorial demandado, toda vez que se encuentra evidencia de la subordinación o dependencia respecto de las instituciones educativas en las cuales […] prestaba sus servicios como vigilante y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que […] se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, evento en el cual como ya se dijo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales […]». Que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de los contratos celebrados «[…] en el período comprendido entre el 5 de mayo de 2004 y el 30 de diciembre de 2009 […]». Por lo anterior, condenó al municipio demandado a pagar al actor las prestaciones sociales de orden legal y los porcentajes de cotización por aportes a salud y pensión que no efectuó por los contratos de prestación de servicios entre el 1° de julio de 2011 y el 29 de febrero de 2012. De igual modo, dispuso que la totalidad del tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 Los recursos de apelación 1.7.1 Entidad accionada (ff. 235 a 237 c.2). Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial demandado, a través de apoderado, formuló 5 recurso de apelación, al estimar que «[…] no se puede inferir que [el] demandante como contratista de la administración en la modalidad de

prestación de servicios pueda ser inlcluid[o] en la nómina […] o ser tratad[o] jurídicamente con los lineamientos de los servidores públicos, por no cumplir con los requisitos que consagra la norma para estos últimos como es la subordinación de labores […]» (sic). 1.7.2 Parte demandante (ff. 238 a 242 c.2). El actor, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), en cuanto a la negativa de reconocer el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, las cuales se encuentran probadas al cumplir turnos de doce horas de día o de noche, por lo que se deben pagar aquellas que excedían las 44 semanales. Asimismo, aduce que su inconformidad también se contrae a que en la sentencia de primera instancia no hubo pronunciamiento acerca de las cesantías e «indemnización» por no haberlas consignado en la oportunidad señalada por la ley y a que se debe reconocer la totalidad del tiempo reclamado, incluso aquel cuya vinculación se dio a través de cooperativas de trabajo.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 7 de julio de 2017 (ff. 251 y 252 c.2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 11 de septiembre de 2019 (f. 261 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio

Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 267 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandado1 para aseverar que «[…] los testigos presentados por el demandante no dieron cuenta de la subordinación de este, situación que fue echada de menos en la sentencia de primera instancia, se reitera lo alegado en otro espacio procesal, la coordinación de que puede ser susceptible cualquier contratista del estado no puede desencadenar necesariamente una subordinación» (sic); y «[…] la existencia de la relación que se pretende declarar para algunos espacios temporales carece de la prueba fehaciente que pueda llevar al convencimiento pleno de la ocurrencia y los tiempos en que se dieron, siendo esta una carga probatoria de quien pretende demostrar 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 el hecho, es decir algunos extremos de temporalidad carecen de contrato de prestación de servicios para demostrar el mismo».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala2 determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se

configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». 2 Se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». 7 Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de

planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un

contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los 8 términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales,

como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta,

que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente

a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 8100123-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 10 indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:

a) El accionante prestó sus servicios como vigilante y/o conserje en el municipio de Pereira (Risaralda), en forma interrumpida, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios que aporta (ff. 35 a 53 c.1) y de la certificación expedida por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la secretaría de educación de ese ente territorial de 24 de agosto de 2016 (ff. 196 y 197 c.1): Duración Contrato Inicio Finalización 1 2 meses - 01/05/2004 30/06/2004 2 - 01/10/2004 31/12/2004 3 meses 3 - 01/01/2005 25/02/2005 2 meses 4 1 mes 710 01/05/2005 31/05/2005 5 1 mes - 01/06/2005 30/06/2005 6 1 mes - 01/07/2005 30/07/2005 7 1 mes - 01/09/2005 30/09/2005 8 1 mes 256 01/10/2005 31/10/2005 9 2 meses 258 01/11/2005 31/12/2005 10 140 01/01/2006 31/01/2006 1 mes 11 255 01/02/2006 31/03/2006 2 meses 12 256 07/04/2006 31/05/2006 1 mes y 23 días 13 252 01/06/2006 31/07/2006 2 meses 14 254 01/08/2006 31/08/2006 1 mes

15 139 02/01/2007 28/02/2007 1 y 29 días 16 632 01/03/2007 30/04/2007 2 meses 17 1155 01/05/2007 30/06/2007 2 meses 18 1700 01/07/2007 05/07/2007 5 días 19 2242 06/07/2007 30/09/2007 2 meses y 25 días 20 2815 01/10/2007 31/10/2007 1 mes 21 3373 01/11/2007 30/11/2007 1 mes 22 3947 01/12/2007 31/12/2007 1 mes 23 139 02/01/2008 31/01/2008 1 mes 11 24 1 mes 710 01/02/2008 29/02/2008 25 9 meses y 25 días 1041 04/03/2008 29/12/2008 26 1 año 140 01/01/2009 30/12/2009 27 147 y su 6 meses 01/07/2011 31/12/2011 adición 28 1 mes y 27 días 146 02/01/2012 29/02/2012 b) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Hernando de Jesús Vargas Giraldo, quien relató acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como conserje en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) [ff. 181 a184 c.1 que contiene 1 CD]. c) Mediante escrito de 21 de enero de 2014 (ff. 30 a 34 c.1), el actor reclamó

del municipio de Pereira el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas, cesantías y sus intereses, vacaciones; primas de navidad, vacaciones y servicios; caja de compensación y «[…] demás salarios y prestaciones sociales que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio de Pereira» y la devolución de las sumas que sufragó al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales. d) A través de oficio 2363 de 30 de enero de 2014 (f. 29 c.1), la secretaría de educación de Pereira negó lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que el contrato celebrado con el actor estaba regido por la Ley 80 de 1993, por lo que no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones socia