CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00343-01(0663-18)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos

[E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.(…) [L]a subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su

correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 –

ARTÍCULO 24

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓNAcreditación Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios de apoyo a la gestión asistencial en el centro de atención especializado Créeme en el ente territorial accionado. De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente municipal como formadora, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de

prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada. Pero, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. NOTA DE RELATORÍA: Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN - No configuración Así las cosas, la misión especial encomendada al centro Créeme comprende la formación y socialización de jóvenes en conflicto con la ley, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda total similitud con las desempeñadas por la accionante, toda vez que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la

esencia misma de la entidad; además, de las declaraciones recaudadas (…), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, habida cuenta de que los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en armonía con los contratos y certificaciones obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior de la entidad. (…) En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 2400 DE 1968

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMASConfiguración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES

SOCIALES DE CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE

EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL - Procedente / CONFIGURACIÓN DE

ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los

derechos del trabajador.No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior. NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia del pago de prestaciones sociales cuando se demuestre el desempeño de funciones de carácter permanente y subordinadas, ver: C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122

PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR PRESTACIONES SOCIALES DE

CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE

RELACIÓN LABORAL – Configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Como la interesada formuló petición ante la entidad el 5 de febrero de 2014, de cara a los primeros 5 lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 29 de diciembre de 2008 (fecha en la que culminó el quinto lapso) hasta la reclamación administrativa trascurrieron más de tres años, por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los dos últimos períodos de vinculación (en virtud de

los contratos 152, 1271, 2850 y 1362 de 2012, 118 de 2013 y de 19 de julio de 2013), pues frente a los demás operó la prescripción trienal.(…) [A] pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada del 19 de abril de 2005 al 29 de diciembre de 2008, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 19 de abril de 2005 y el 19 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones. Además, resulta oportuno declarar en este fallo que la totalidad del tiempo trabajado por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales.

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES

SOCIALES DE CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE

EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL – Procedente / CARGA DE LA

PRUEBA

[A] la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como formadores, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio

para los empleados públicos, condición de la que ella carece. (…) En lo atañedero a las horas extras, se advierte que como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno ni que hubiere laborado turnos de 12 horas diarias como lo menciona la recurrente. Por ende, era necesario que la interesada demostrara que laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, le asiste razón al a quo sobre este aspecto.

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDADImprocedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS – Aplicación [R]eferente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. Sin embargo, el a quo ordenó dicho reintegro y en virtud del principio de non reformatio in pejus¸

comoquiera que la actora es la única apelante, no es procedente modificar la sentencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / DECRETO 4369 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1072 DE 2015 / DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 34

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00343-01(0663-18)

Actor: EYICED VIVIANA VILLARRAGA OCHOA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la demandante contra la sentencia de 29 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala cuarta de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 28 c.1). La señora Eyiced Viviana Villarraga Ochoa, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la nulidad del oficio 136 de 28 de febrero de 2014, mediante el cual el municipio de Pereira niega el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales a la actora; y (ii) la existencia de una relación laboral entre las partes del 18 de abril de 2005 al 30 de diciembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada reconocer y pagar las horas extras diurnas y nocturnas, cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de navidad, vacaciones y servicios; caja de compensación y «[…] demás salarios y prestaciones sociales que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio de Pereira»; y la devolución de las sumas que sufragó al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales; por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia del municipio de Pereira

(Risaralda), en la institución «CREEME» desde el 18 de abril de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2013, a través de contratos de prestación de servicios. Que «[l]a relación laboral o de trabajo fue enmascarada o disfrazada por la entidad […] en supuestos contratos de prestación de servicios con el único fin de evadir los mínimos derechos que le correspondían […] si hubiere estado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria». Afirma que las funciones que desempeñó «[…] fueron las inherentes a un formador, entre ell[a]s las de prestar apoyo a la gestión en la asistencia integral de los y las adolescentes infractores de la ley penal y otras que le asignaba la directora [o]perativa como era[n] las de llevar el control del archivo, actividades de inventario[,] trabajaba seis días a la semana […] un mes de noche y dos meses de día [y los turnos] noche eran de 5:30 P.m. a 7 A.m. [y] día eran de 7 A.m a 6 P.m.», «[y] durante el embarazo debía trabajar todos los domingos de 7 A.m. a 1 P.m. […]» (sic para toda la cita). Que el «[…] 5 de febrero de 2014 […] presentó […] solicitud […] con el fin de que se reconocieran y pagaran todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones conforme a la ley» (sic), lo que le fue negado a través del acto acusado, «[…] con el argumento de la inexistencia del vínculo laboral». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209

de la Constitución Política; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 8 a 11 del Decreto 3135 de 1968. Asimismo, las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993 y 780 de 2002 y los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1042 de 1978 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 135 a 154 c.1). El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás de manera parcial; y formuló las excepciones denominadas «inexistencia de violación de las normas invocadas», «inexistencia de relación laboral y de reconocimiento de prestaciones sociales», «cobro de lo no debido», «prescripción del derecho», «inexistencia de la supremacía de la realidad», «cobro de lo no debido» e «inexistencia de la nulidad del acto administrativo». Arguye que «[…] no existió vínculo laboral, ya que el contrato de servicios se dio de forma ininterrumpida en el tiempo [no se] demostró ni aportó las pruebas que

llevaran a demostrar la relación laboral […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 234 a 248 c.2). El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), en sentencia de 29 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el periodo contractual debidamente acreditado y sobre el cual se ejecutará el análisis del presente caso es el correspondiente al 30 de enero de 2012 al 18 de diciembre de 2013, dado que solo frente a este intervalo se aportaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre la parte actora y el Municipio de Pereira, únicos documentos que permiten demostrar la existencia del contrato estatal del cual se reclaman las obligaciones laborales correspondientes […]». Que no se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones reclamadas por la ejecución de los contratos celebrados, pues «[…] no se observan interrupciones significativas en la prestación del servicio, siendo continuo desde el 30 de enero de 2012 al 18 de diciembre de 2013 […]» y la reclamación administrativa se presentó el 5 de febrero de 2014. Por lo anterior, condenó al municipio demandado a pagar las prestaciones sociales y los porcentajes de cotización por aportes a salud y pensión que no efectuó por los contratos de prestación de servicios «[…] durante los períodos en los cuales demostró la existencia de la relación laboral […]». De igual modo, dispuso que la totalidad del tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 El recurso de apelación1 (ff. 255 a 264 c.2). La actora, por conducto de

apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), en relación con la negativa de 1 Se deja constancia de que la parte accionada presentó recurso de apelación en forma extemporánea (ff. 265 a 269 c.2). reconocer las prestaciones sociales por la totalidad de los contratos celebrados y ejecutados, para lo cual aduce que «[…] se arrimó al proceso los documentos que estaban en [su] poder […], por tal razón se adjuntaron los certificados y el cuadro con el resumen de contratos por proveedor y se solicitó además la prueba testimonial […]». Aunado a ello, el juez, dentro de sus facultades, puede de oficio distribuir la carga de la prueba, por lo que la sentencia incurre en error, pues la prueba «[…] se encontraba en cabeza del mismo demandado […]». Por otra parte, expone que nada se dijo en el fallo respecto del pago de las horas extras diurnas y nocturnas, las cuales se encuentran probadas en cuanto se cumplían turnos de doce horas de día o de noche, por ende, se deben sufragar aquellas que excedían las 44 semanales. Además, su inconformidad también se contrae a que en la providencia de primera instancia no hubo pronunciamiento acerca de las cesantías e «indemnización» por no haberlas consignado en la oportunidad señalada por la ley.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1° de diciembre de 2017 (ff. 287 y 288 c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 297 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al

agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 307 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento y pago de (i) las prestaciones sociales no devengadas durante la totalidad del tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades; o por el contrario, solo probó los lapsos contractuales reconocidos por el a quo; y (ii) las horas extras diurnas y nocturnas, cesantías y sanción moratoria por el pago tardío de estas, por el interregno que laboró en condición de contratista. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997,

precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de

trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la

Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en

el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a