CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00358-01(4054-15)-2018

CONTRATO REALIDAD / EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVAOportunidad para resolverla / EXCEPCIONES MIXTAS – Oportunidad / APORTES PENSIONALES - Imprescriptibilidad En el desarrollo de la audiencia inicial procede el estudio de oficio o a petición de parte de las excepciones previas, cuya finalidad, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso, toda vez que no sería posible, ante su existencia, tomar una decisión de fondo por sustracción de materia. Así mismo, y de manera taxativa, dicha normativa señaló la procedencia para resolver las excepciones denominadas mixtas, dentro de las que se encuentra la prescripción extintiva del derecho, cuya finalidad es controvertir la existencia y alcance del derecho reclamado por el trascurso del tiempo dada la inactividad de la parte demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que la decisión correspondiente se constituya en cosa juzgada. No obstante lo anterior, esta Sección, a través de sentencia del 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia entre otros aspectos, sobre el tema de la procedencia del estudio de la prescripción extintiva e indicó que en los eventos en que se discute la existencia de la relación laboral y sus consecuencias salariales y prestacionales, su estudio será objeto de la sentencia. resaltar además, que la pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles dado que atañen a derechos fundamentales, razón

por la cual al declarar probada la excepción de prescripción extintiva en la audiencia inicial, desconoce esa característica de los aportes pensionales y se cercena la posibilidad de su reconocimiento, cuando de manera anticipada se da por terminado el proceso NOTA DE RELATORÌA Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP Carmelo Perdomo Cuéter, 25 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CESUJ2-005-16.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 180

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00358-01(4054-15)

Actor: LUIS ALBERTO MARÍN QUIROZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Asunto: Excepción prescripción extintiva – contrato realidad Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0165-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 de septiembre de 2015, que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción.

ANTECEDENTES Pretensiones1: El señor Luis Alberto Marín Quiroz, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual solicitó:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo 3399 de 7 de febrero de 2014, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad.

2. Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral desde el 1.º de octubre de 2007 al 30 de diciembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada:

3. Liquidar y pagar a título de indemnización las diferencias salariales, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, el total de las prestaciones sociales, liquidados conforme los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones o similares, correspondientes al periodo del 1.º de octubre de 2007 al 30 de diciembre de 2009 y del 1.º de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2013.

4. Liquidar y pagar a título de indemnización el trabajo suplementario, del 1.º de octubre de 2007 al 30 de diciembre de 2009 y del 1.º de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2013.

5. Pagar a título de indemnización los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARP y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por el demandante, en el período comprendido del 1.º de octubre de 2007 al 30 de diciembre de

2009 y de 1.º de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2013, sumas que deberán ser indexadas conforme a la Ley. 1 Folios 67 a 93.

6. Se declare que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios y como trabajador en misión se debe computar para efectos pensionales.

7. Pagar como sanción moratoria un día de salario por cada día de retardo.

Contestación2 El Municipio de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó la excepción que denominó «prescripción del derecho a reclamar por los periodos individuales en que fueron ejecutados los contratos». Argumentó que tanto la reclamación formulada al municipio como en las pretensiones de la demanda, se hace referencia al período en el que fueron prestados los servicios, comprendidos entre el 1.º de octubre de 2007 y el 30 de diciembre de 2009 y entre el 1.º de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2013, en consecuencia teniendo en cuenta las certificaciones expedidas donde se indica que la prestación del servicio se contrató por periodos individuales con interrupciones se puede concluir que los contratos no se ejecutaron de manera continua, es decir, cada uno de los contratos firmados generaron una serie de derechos y obligaciones individuales. Por lo anterior señaló que el demandante debió realizar la reclamación dentro de los 3 años siguientes a la finalización de cada relación contractual, razón por la cual debe declararse la prescripción del derecho por cada uno de los periodos en que no se efectuó reclamación dentro del término otorgado por la ley.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en desarrollo de la audiencia inicial el 15 de septiembre de 2015, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, por considerar que si bien solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe efectuarse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. Indicó que frente a los contratos celebrados durante los años 2007 y algunos periodos del año 2008, debe declararse la existencia del fenómeno prescriptivo, toda vez no obstante la parte demandante considerar que la prestación de los servicios fue continua desde el año 2007, de las pruebas allegadas al proceso se evidencia que se generó una interrupción, por lo que resulta claro que el 2 Folios 151 a 170 3 Folios 196 a 200 y CD folio 201. demandante no prestó sus servicios de manera ininterrumpida y continua, sin que se advierta consideración alguna que motive y justifique la evidente interrupción de tiempos laborados, por lo que debe declararse probada parcialmente la excepción propuesta.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual señaló que en las pretensiones se pide la declaratoria de existencia de una relación laboral única entre el 1.º de octubre de 2007 y el 30 de diciembre de 2013. Precisó que se desconoce de plano la existencia de la relación laboral unitaria que se alega sin algún tipo de análisis, además no se da la oportunidad para que en el

debate probatorio se demuestre que el demandante cumplió las mismas funciones de vigilante a través de una empresa de servicios temporales, con lo que se vulneró la Ley 50 de 1990. Indicó que el Despacho no declaró en la audiencia inicial que existió una relación laboral entre la parte demandante y la entidad demandada y luego determinar cuál es el tiempo prescrito, pues es claro que si se va a hablar de prescripción, primero debe nacer la obligación, la cual no ha nacido y parte del debate procesal. Afirmó que en consecuencia no puede ser en la audiencia inicial en donde se determine la excepción previa de prescripción ni parcial ni total, porque es un asunto que debe estudiarse en la sentencia al ser un tema de fondo porque busca controvertir el alcance del derecho reclamado. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 15 de septiembre de 2015 que declaró probada de oficio la excepción de prescripción. Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿En el desarrollo de la audiencia inicial, era procedente que se declarara parcialmente la excepción de prescripción cuando en las pretensiones planteadas por el señor Luis Alberto Marín Quiroz se discute la declaratoria de existencia de la relación laboral «contrato realidad» y sus consecuencias salariales y prestacionales? 4 Folio 199 vto y CD folio 201. La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el desarrollo de la audiencia inicial, no era procedente declarar probada parcialmente la excepción de prescripción,

cuando lo que el señor Luis Alberto Marín Quiroz discute es la declaratoria de existencia de la relación laboral «contrato realidad» con el Municipio de Pereira y sus consecuencias salariales y prestacionales. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen. El artículo 180 del CPACA, señala en su ordinal 6.º, que el juez o magistrado ponente, en desarrollo de la audiencia inicial, resolverá sobre: «[…] El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […]» Es decir, en el desarrollo de la audiencia inicial procede el estudio de oficio o a petición de parte de las excepciones previas, cuya finalidad, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso, toda vez que no sería posible, ante su existencia, tomar una decisión de fondo por sustracción de materia. Así mismo, y de manera taxativa, dicha normativa señaló la procedencia para resolver las excepciones denominadas mixtas, dentro de las que se encuentra la prescripción extintiva del derecho, cuya finalidad es controvertir la existencia y alcance del derecho reclamado por el trascurso del tiempo dada la inactividad de la parte demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que la decisión correspondiente se constituya en cosa juzgada. No obstante lo anterior, esta Sección, a través de sentencia del 25 de agosto de

20165, unificó su jurisprudencia entre otros aspectos, sobre el tema de la procedencia del estudio de la prescripción extintiva e indicó que en los eventos en que se discute la existencia de la relación laboral y sus consecuencias salariales y prestacionales, su estudio será objeto de la sentencia. Respecto de la prescripción del derecho, en la citada sentencia de unificación, se concluyó: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP Carmelo Perdomo Cuéter, 25 de agosto de 2016.

Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar),

sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. […] vi) E l estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).[…]» (Subraya fuera de texto). En efecto según la sentencia de unificación, resulta relevante en los asuntos donde se debata la existencia de un contrato realidad el análisis de los siguientes subtemas de acuerdo a un orden lógico, dado la naturaleza del debate: i) que en primer lugar se analice si se configuran, o no, los elementos propios de una relación laboral para así dar prevalencia al principio de la realidad sobre las formalidades, ii) en el evento de encontrar acreditados los presupuestos del contrato realidad, proceder a continuación a resolver lo relacionado con el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se derivan y, iii) finalmente deberá abordarse el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción frente a aquellos aspectos que revistan el carácter de prescriptibles y sobre los imprescriptibles como los aportes pensionales. Es importante resaltar además, que la pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes

pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles dado que atañen a derechos fundamentales, razón por la cual al declarar probada la excepción de prescripción extintiva en la audiencia inicial, desconoce esa característica de los aportes pensionales y se cercena la posibilidad de su reconocimiento, cuando de manera anticipada se da por terminado el proceso. Aunado a ello, porque el análisis de ambos aspectos, esto es, la existencia de la relación laboral y la prescripción de los derechos que se derivan de la misma, no se puede fraccionar, dado que la segunda depende de la prosperidad de la primera y más aún si conlleva ciertos aspectos imprescriptibles. Considera entonces esta Subsección que el presente asunto, no debió el a quo en desarrollo de la audiencia inicial, declarar probada parcialmente la excepción de prescripción ello, en la medida que conforme a lo que se señaló en la sentencia de unificación citada, en esta clase de controversias, el momento procesal oportuno para que se pronuncie sobre la misma, es en la sentencia, toda vez que la relación laboral contiene derechos imprescriptibles, irrenunciables e inalienables, que son de su esencia, como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones tal como se advirtió líneas atrás, los cuales, deben ser reconocidos «incluso de oficio», en los eventos en que el trabajador logre demostrar su real vínculo con el Estado, que actuó a través de la entidad que lo contrató. Adicionalmente, es preciso señalar que en atención a lo prescrito en el artículo 180-6 del CPACA en la audiencia inicial solo sería eventualmente procedente el

estudio de la prescripción extintiva y no la parcial, tal como lo abordó el a quo, porque como atrás se indicó, la finalidad de este tipo de excepciones, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias.

En conclusión: En el desarrollo de la audiencia inicial, no era procedente que el tribunal declarara aprobada la excepción de prescripción de manera parcial, cuando lo que discute el señor Luis Alberto Marín Quiroz es la declaratoria de existencia de la relación laboral y sus consecuencias salariales y prestacionales, porque claramente está en eventual debate la posibilidad de reconocimiento de derechos que revisten el carácter de imprescriptibles, por lo que no se puede enervar las pretensiones propuestas en esta etapa sino que debe abordarse su estudio correspondiente en la sentencia.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones precedentes se revocará la providencia proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 de septiembre de 2015, que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. En su lugar, el a quo deberá continuar con el desarrollo de la audiencia inicial y en general con las demás etapas del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 de septiembre de 2015, que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva. En su lugar, el a quo deberá continuar con el desarrollo de la audiencia inicial y en

general con las demás etapas del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el señor Luis Alberto Marín Quiroz contra el Municipio de Pereira.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ