CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00437-01(1271-18)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (…). De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como las primas de alimentación, de grado y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril

de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00437-01(1271-18)

Actor: BLANCA LILIA ARCILA SERNA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente nacionalizado - precedente de Sección

Segunda del Consejo de Estado

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Blanca Lilia Arcila Serna contra el FOMAG, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

1. La señora Blanca Lilia Arcila Serna, a través de apoderado especial y en ejercicio del Medio de Control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto originado del silencio administrativo negativo de la demandada con relación a su petición del 14 de febrero de 2014, en la cual solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar reliquidar su pensión

de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, debidamente indexados al momento del disfrute de la prestación, es decir, a partir del 10 de marzo de 2012; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales. 1.2. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así:

4. Señaló que la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, en representación del FOMAG, por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente nacionalizado por más de 20 años, iniciado el 7 de febrero de 1975, a través de la Resolución 0455 del 31 de diciembre de 2012 le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $1.289.747 a partir del 10 de marzo de 2012, en aplicación de la Ley 33 de 1985; 1 El expediente ingresó al Despacho el 2 de noviembre de 2018, según informe secretarial visible a folio 218 del expediente. sin embargo, no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

5. Indicó que el 14 de febrero de 2014, solicitó al FOMAG la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la cual no fue resuelta por la entidad demandada, configurándose un acto ficto originado del silencio administrativo negativo. 1.3. Concepto de violación

6. Como concepto de violación, manifestó que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con los Decretos 1848 de 1969, y 1045 de 1978, normas que dispusieron el reconocimiento de la prestación para quienes cumplieran 20 años de labores como empleados oficiales y llegaran a la edad de 55 años, la cual debía ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en dicho periodo.

7. Indicó que los factores salariales computables para efectos pensionales en el caso que se reclama, son todos los devengados en el último año de servicios, aun cuando no se encuentren señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 1989.

8. Así las cosas, y en virtud a que solo se tuvo en cuenta la asignación básica, el sobresueldo y la prima de vacaciones en el IBL de la pensión, sostuvo que la prestación debe ser reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales que percibió en el último año de servicio, estos son los devengados entre el 21 de enero de 2000 y el 22 del mismo mes de 2001, por concepto de las primas de escalafón, alimentación, grado y navidad. 1.4. Contestación de la demanda

9. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual manifestó que la pensión de jubilación de la demandante se liquidó conforme a lo

establecido en el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003, el cual dispuso que «(l)a base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente (…)», en consecuencia, a la actora no se le podía reconocer la pensión con base en conceptos prestacionales respecto de los cuales no cotizó. 1.5. La sentencia de primera instancia

10. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda y

condenó en costas al considerar que:

11. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que el reconocimiento pensional de la demandante se ajustó a las normas que gobiernan su liquidación, en tanto incorporó como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

12. De este modo, concluyó en la legalidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de la pensión de jubilación a la actora con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1.6. Recurso de apelación

13. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la

demanda. Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, en la que se llegó a la siguiente conclusión: «(…) que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios».

14. Lo anterior, con apoyo en la sentencia del 9 de julio de 2009, Exp. 0208-2007, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, precisó: «(l)as normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación (…)». 1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

15. Las partes presentaron alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en la demanda, su contestación y en el recurso de apelación, respectivamente.

16. El Agente del Ministerio público solicitó confirmar la sentencia apelada, salvo la condena en costas, la cual debe ser modificada, pues «(…) en consonancia con la T-615 de 2016, es válido el apartamento (sic) con la invocación del precedente vigente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aplicado por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, Siendo esta la situación de la demandante a quien se le deberá reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios (…)». (Sic)

17. En cuanto a la condena en costas, consideró que no es procedente, toda vez que no se demostró que las actuaciones de la parte vencida estuvieran revestidas de mala fe, o se hubieran tildado de temerarias o dilatorias.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1. Planteamiento del problema Jurídico

18. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandante como apelante único, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985.

19. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto. 2.2. Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda

20. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20192, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales3, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.»

21. La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de ésta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.»

22. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por

la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 3 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).»

docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

23. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

(…).»

24. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…)  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica,

ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.»

25. De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3. Del caso concreto

26. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que solo se pueden tener en cuenta como factores los efectivamente cotizados, los cuales se encuentran previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de

1985.

27. Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, en representación del FOMAG, mediante la Resolución 0455 del 31 de diciembre de 20124, reconoció a favor de la señora Blanca Lilia Arcila Serna una pensión de jubilación en cuantía de $1.289.747 a

partir del 10 de marzo de 2012, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica, el sobresueldo y la prima de vacaciones.

28. De la documental obrante en el proceso, se establece también que la señora Blanca Lilia Arcila Serna se vinculó al servicio oficial docente el 7 de febrero de

19755. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la demandada.

29. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica correspondiente a los años 2001 y 2002, desestimando que en dicho periodo también devengó prima de alimentación, prima de grado y prima de navidad, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 1º de octubre de 20096, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, en donde además se observa que no hubo aportes sobre dichos emolumentos. 4 Visible a folios 20 a 22 del expediente. 5 Folio 31, certificado de tiempo de servicio expedido por la Secretaria de Educación del Departamento de Risaralda. 6 Visible a folio 30 del expediente.

30. La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación, supone la conclusión de que el reconocimiento pensional de la demandante se ajustó a las normas que gobiernan su liquidación, en tanto

incorporó como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

31. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como las primas de alimentación, de grado y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación. 2.4. Costas procesales

32. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

33. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación.

Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

34. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala7 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales

como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación 7 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

35. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

36. Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia del 8 de noviembre de 2017 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, negó las pretensiones de la demanda, a excepción del numeral tercero que se revocará, en cuanto a las costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia del 8 de noviembre de

2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Blanca Lilia Arcila Serna contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral TERCERO de la citada providencia, en cuanto a la imposición de costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar se dispone: NEGAR la condena en costas.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER