CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00507-01(2095-17)-2019

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / DEMANDA DEL ACTO DEFINITIVO Resulta claro que por el hecho de haberse dejado de impugnar la decisión que definió la situación jurídica de la demandante, esto es, el Decreto 265 del 10 de agosto de 2011 y, al radicar luego 3 años una petición ante la administración sobre este mismo punto, se desconoció lo que se denomina como cosa decidida en materia administrativa. En consecuencia, no resulta de recibo el argumento expuesto por la recurrente, en el sentido que el presunto daño del cual reclama el restablecimiento no proviene del acto que terminó su nombramiento, sino del hecho de no habérsele nombrado luego de agotada la lista de elegibles, pues como ya se indicó, el fundamento de nulidad que alega está referido a los presuntos derechos de estabilidad de que gozaba en el cargo de profesional universitario, al estar nombrada provisionalmente, situación jurídica que se extinguió con el Decreto 265 del 10 de agosto de 2011, acto que por demás no fue impugnado judicialmente dentro del término previsto por el legislador para el efecto. Finalmente debe exponerse que el oficio que fue demandado en el presente asunto, no constituye un acto definitivo, como sí lo fue el Decreto 265, pues este último acto sí puso fin al procedimiento administrativo, y sería la decisión susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en atención a su naturaleza el acto administrativo que contiene esa manifestación de voluntad de la administración, se reitera, es el que crea, modifica o extingue el derecho subjetivo en cabeza del

interesado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00507-01(2095-17)

Actor: ALEJANDRA MARÍA SALAZAR CÓRDOBA

Demandado: MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación auto. Excepción ineptitud sustantiva de la demanda.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Interlocutorio O-0275-2019 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el auto proferido el 9 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES

Pretensiones1 La señora Alejandra María Salazar Córdoba presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Dosquebradas a fin de solicitar la nulidad del oficio DP 200.830 RAD.99988 del 26 de agosto de 2014. A título de restablecimiento del derecho pretende se reconozca y pague los salarios dejados de percibir desde la fecha de la no «revinculación», aproximadamente desde el

1.º de septiembre de 2011 hasta el 25 de abril de 2012, así como todas las prestaciones, primas, sobresueldo, vacaciones y demás emolumentos que se recibían en el cargo, además el pago a las entidades de seguridad social. Aunado solicitó la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales y la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de daño moral.

PROVIDENCIA APELADA2

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de auto del 9 de febrero de 2017 proferido en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró probado de oficio el medio exceptivo de ineptitud sustantiva de la demanda y dio por terminado el proceso. Consideró que aunque la demanda versa sobre el acto administrativo mediante el cual la entidad demandada negó la solicitud de nueva vinculación en el cargo de profesional universitario, del cual fue retirada la demandante y, el pago de los emolumentos laborales causados durante la vacancia, los fundamentos de inconformidad tienen una relación 1 Folios 30 a 47. 2 Folios 101 a 107 y CD folio 109. insalvable con el acto de desvinculación, Decreto 265 del 10 de agosto de 2011, el cual no es objeto de demanda. Precisó que el oficio DP 200.830 RAD.99988 del 26 de agosto de 2014, tiene como fundamento de nulidad sustancial la circunstancia de no haber sido provisto dicho cargo por alguno de los integrantes de la lista de elegibles conformada en la Resolución 2410

del 1.º de junio de 2011 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que fue invocada como sustento de la terminación del nombramiento en provisionalidad, razones que son inescindibles del acto de desvinculación en cuanto se relacionan directamente con la motivación de éste. Advirtió, que aunque la parte demandante argumentó en la demanda que no impugnó en sede administrativa ni judicial el Decreto 265 del 10 de agosto de 2011, por considerar que está ajustado al ordenamiento jurídico, lo cierto es que la irregularidad que señala del actuar que con posterioridad a la expedición del acto asumió la entidad, al no vincular efectivamente a algunas de las personas que integraban la lista de elegibles, surge necesariamente de la expedición o ejecución del decreto, de tal manera que con los fundamentos jurídicos de la demanda se ataca la motivación de ese acto en cuanto fue expedido por razones y con propósitos que no fueron llevados a cabo. En consecuencia, la reclamación administrativa que posteriormente elevó la demandante no tiene la virtud de extender la actuación a la cual ya había puesto fin el Decreto 265 del 10 de agosto de 2011. Finalmente expuso que mientras no sea retirado del ordenamiento jurídico el decreto mediante el cual se dispuso la terminación del nombramiento provisional que tenía la demandante en un cargo de carrera administrativa, no resulta procedente derivar efecto alguno de restablecimiento o indemnización por la desvinculación o la no reincorporación.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión para lo cual refirió que la responsabilidad que se le imputa a la administración consiste en los

daños ocasionados con el no reintegro y la no vinculación, además a la demandante le asistían los derechos mínimos por el nombramiento en provisionalidad. Indicó que no se atacó el Decreto 265 del 10 de agosto de 2011 porque se encontraba en firme y señaló que la demandada al no reconocer los derechos laborales y al nombrar personas diferentes en el cargo, incurrió en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, así mismo vulneró derechos fundamentales como el debido proceso, el acceso efectivo a la administración de justicia, prevalencia de los principios que rigen la actuación administrativa tales como igualdad, transparencia y publicidad. 3 Folios 106 y CD folio 109. Por tanto, al no realizar nombramiento alguno se constituye un daño antijurídico pues la demandante se encontraba vinculada en provisionalidad y como no se dio el nombramiento de la lista de elegibles, debió ser reincorporada al cargo hasta que se produjera la aceptación del mismo por algún integrante de la lista y, como así ocurrió hasta abril 25 de 2012, es claro que debió ser vinculada de manera inmediata, porque le asistía un derecho de estabilidad y continuidad en el empleo. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 9 de febrero de 2017 que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y dio por terminado el proceso. Así mismo, este auto se profiere por la sala de decisión en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1.º del artículo 243 del CPACA en concordancia con el

artículo 125 del mismo código. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

1. Como lo pretendido por la señora Alejandra María Salazar Córdoba es el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que presuntamente debió ser nuevamente vinculada al Municipio de Dosquebradas, 1.º de septiembre de 2011 y hasta el 25 de abril de 2012, fecha en que se hizo el nombramiento en el cargo de profesional universitario código 219, grado 3 en atención a la lista de elegibles, ¿cuál es el acto administrativo del cual debe pretenderse su nulidad para que eventualmente pueda accederse al restablecimiento pretendido, el Decreto 265 del 10 de agosto de 2011 o, el oficio DP 200.830 RAD.99988 del 26 de agosto de 2014?

La subsección sostendrá la siguiente tesis: El acto administrativo que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular que la demandante plantea y que es susceptible de control judicial es el Decreto 265 del 10 de agosto de 2011, en consecuencia lo que deprecó con el oficio DP 200.830 RAD.99988 del 26 de agosto de 2014, fue revivir los términos para presentar posteriormente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se amplían a continuación las razones respectivas: Ineptitud sustantiva de la demanda – eventos que la constituyen Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, se deben realizar algunas precisiones preliminares sobre la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda» que

declaró probada el Tribunal Administrativo de Risaralda. Al respecto esta Subsección ha señalado que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión4. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar, de parte o de oficio, próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y; en relación con otras situaciones, se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley. Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, se deben utilizar las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto. Acto administrativo que origina el derecho subjetivo debatido. Precisado lo anterior, el artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera:

«Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho, por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014). Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente

aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio. Cosa decidida en materia administrativa. Esta sección ha considerado que una vez vencido el plazo para demandar la nulidad del acto particular que definió la situación jurídica del interesado, la parte demandante no puede pretender revivir los términos de caducidad, así: « […] En estos términos el demandante debió comparecer ante la jurisdicción con el fin de obtener la nulidad de los actos primigenios que afectaron su situación particular ajustándose a los plazos establecidos por el legislador para que no quedase indefinidamente sometida su situación a una controversia jurídica, y de encontrarse violatorios de normas superiores, excluirlos del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado, tal como lo prevé el artículo 136 del Decreto 01 de 1984. 5 Además, en gracia de discusión, de accederse a la nulidad de los actos acá demandados, quedarían indemnes los efectos de los actos primigenios, razón que evidencia con más fuerza la indebida formulación del libelo demandatorio. En conclusión, cuando lo solicitado es la declaratoria de nulidad de actos

administrativos, la determinación exacta y precisa de lo que se demanda, exige la inclusión de todos aquellos actos que constituyan y contengan la voluntad de la administración, para mantener la coherencia y unidad entre los actos jurídicos que permanezcan vigentes en el ordenamiento luego de proferido un fallo judicial, so pena de obtener una decisión inhibitoria […]»6. Esta sección, sobre la cosa decidida en materia administrativa, hizo el siguiente pronunciamiento7 : 5 Nota fuera de texto: Hoy artículo 164 del CPACA término para presentar la demanda. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado 25000-23-25-000-2011-01002-01 (2143-2013). 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 17 de abril de 2013.

Demandante: Rose Mary García. Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

Expediente 2009-01091. «[…] Significa lo anterior, que se provocó un nuevo pronunciamiento de la administración, desconociendo que ya existía lo que se denomina cosa decidida en materia administrativa, cualidad otorgada al acto administrativo, una vez cumplida todas las etapas de su procedimiento cuya decisión conclusiva solo puede ser cuestionada en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo. Esta institución va de la mano con el privilegio de la decisión previa de la administración que descansa en lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable al caso8 […]. En esta línea, no era procedente suscitar un nuevo pronunciamiento de la administración ni mucho menos con base en este

ejercitar a la administración, pues como se dijo ocurrió el fenómeno de la cosa decidida administrativa, situación que deviene en la ineptitud sustantiva de la demanda al demandarse un nuevo acto administrativo desconociendo la existencia de un acto anterior que decidió la causa petendi en sede administrativa […]». Visto lo anterior y para un mejor entendimiento del asunto bajo examen se hará una exposición de los presupuestos fácticos, así:  Mediante Decreto 265 del 10 de agosto de 20119 el Municipio de Dosquebradas dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Alejandra María Salazar Córdoba en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 03, adscrito a la planta de empleos de la administración central del municipio, lo anterior como consecuencia de haberse agotado todas las etapas del concurso de méritos de la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y estar conformada mediante Resolución 210 del 1.º de junio de 2011 la lista de elegibles. Decisión que fue comunicada el 11 de agosto de 2011.10  El 11 de agosto de 2014, la demandante radicó petición ante la alcaldía municipal11.  Mediante oficio DP 200.830 RAD.99988 del 26 de agosto de 201412 proferido por la dirección administrativa del Municipio de Dosquebradas en respuesta a la solicitud presentada por la demandante, se señaló lo siguiente: « […] Una vez revisada y estudiada la solicitud contenida en el escrito, el despacho de la Dirección Administrativa procede a emitir respuesta:

1. El acto administrativo mediante el cual fue retirada del servicio la señora ALEJANDRA MARÍA SALAZAR CÓRDOBA, de CC 42.127.010 de Pereira, es decir Decreto Número 265 de agosto 10 de 2011, «POR EL CUAL SE DA POR TERMINADO UN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES», se encuentra vigente a la fecha, porque dicho acto administrativo no fue demandado en el término legal respectivo, 4 meses siguientes después de la notificación del mismo, tal como lo establece el anterior código administrativo en el decreto presidencial 01 de 1984, por lo 8 Nota fuera de texto: Ahora artículo 89 del CPACA. 9 Folios 3 a 5. 10 Folio 14. 11 No obra en el expediente copia de la petición radicada por la demandante. 12 Folios 1 y 2. tanto el citado acto administrativo se encuentra vigente y se presume de su legalidad y eficacia.[…]» El Tribunal Administrativo de Risaralda en audiencia inicial, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda al considerar que el acto administrativo que debió demandar la señora Alejandra María Salazar es el decreto que dio por terminado su nombramiento, toda vez que en los fundamentos jurídicos de la demanda se ataca la motivación de ese acto en cuanto fue expedido por razones y con propósitos que no fueron llevados a cabo.

En efecto, de acuerdo con los argumentos expuestos en precedencia, para esta subsección resulta claro que el acto que creó, modificó o extinguió la situación jurídica

particular que la demandante reclama es el Decreto 265 del 10 de agosto de 2011, porque es el acto que presuntamente lesionó el derecho subjetivo que está en cabeza de la señora Alejandra María Salazar Córdoba y del cual eventualmente al declararse su nulidad, podría obtener el restablecimiento pretendido. De este modo el decreto que finalizó su nombramiento debió ser el acto administrativo a estudiar en el medio de control para dilucidar si eventualmente debía declararse su nulidad y ordenarse el restablecimiento pedido, precisamente porque lo que alega en la demanda está referido a los derechos mínimos que presuntamente le asistían de su nombramiento en provisionalidad con el Municipio de Dosquebradas. Así mismo, es claro que con la petición que radicó el 11 de agosto del año 2014 se deduce que revivió los términos para presentar posteriormente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Bajo el anterior entendido, resulta claro que por el hecho de haberse dejado de impugnar la decisión que definió la situación jurídica de la demandante, esto es, el Decreto 265 del 10 de agosto de 2011 y, al radicar luego 3 años una petición ante la administración sobre este mismo punto, se desconoció lo que se denomina como cosa decidida en materia administrativa. En consecuencia, no resulta de recibo el argumento expuesto por la recurrente, en el sentido que el presunto daño del cual reclama el restablecimiento no proviene del acto que terminó su nombramiento, sino del hecho de no habérsele nombrado luego de agotada la lista de elegibles, pues como ya se indicó, el fundamento de nulidad que alega

está referido a los presuntos derechos de estabilidad de que gozaba en el cargo de profesional universitario, al estar nombrada provisionalmente, situación jurídica que se extinguió con el Decreto 265 del 10 de agosto de 2011, acto que por demás no fue impugnado judicialmente dentro del término previsto por el legislador para el efecto. Finalmente debe exponerse que el oficio que fue demandado en el presente asunto, no constituye un acto definitivo, como sí lo fue el Decreto 265, pues este último acto sí puso fin al procedimiento administrativo, y sería la decisión susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en atención a su naturaleza el acto administrativo que contiene esa manifestación de voluntad de la administración, se reitera, es el que crea, modifica o extingue el derecho subjetivo en cabeza del interesado. Colofón de lo anterior, resulta claro que solo son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aquellos actos que definan la situación frente al derecho subjetivo, es decir, cuando la decisión involucre la imposición de una carga, obligación o sanción o que por el contrario la niegue, pues es bajo estos presupuestos que realmente se afecta una situación jurídica particular y como en el caso concreto, el oficio DP 200.830 RAD.99988 del 26 de agosto de 2014 se limitó únicamente a señalar que el acto administrativo que terminó el vínculo laboral no fue impugnado oportunamente, debe concluirse además que este oficio constituye un acto de trámite no susceptible de control judicial.

En conclusión: En razón a que el oficio DP 200.830 RAD.99988 del 26 de agosto de

2014 no es el acto que definió la situación jurídica que reclama la señora Alejandra María Salazar Córdoba, no es susceptible de control de judicial, sino el Decreto 265 del 10 de agosto de 2011 que dio por terminado el nombramiento provisional, acto que no fue demandado y que por demás no fue impugnado judicialmente dentro del término previsto por el legislador para el efecto. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido en audiencia inicial el 9 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró probado de oficio el medio exceptivo y dio por terminado el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 9 de febrero de 2017, que declaró probado de oficio el medio exceptivo de inepta demanda y dio por terminado el proceso que en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Alejandra María Salazar Córdoba contra el Municipio de Dosquebradas.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ