CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2015-00126-01(4701-17)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORALElementos / CONSERGE O VIGILANTE DE PLANTEL EDUCATIVO MUNICIPAL Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios referidos, su objeto fue prestar servicios de «apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales» del municipio de Pereira (Risaralda) o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio. De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificación y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como conserje, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada. Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. NOTA DE RELATORIA:

Referente a la procedencia del pago de las prestaciones cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.IJ-0039. En cuanto a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997. Referente a la subordinación o dependencia, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). : En relación con la carencia de la autonomía labor que desarrollada por los vigilantes, , ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, Rad. 05001-23-31-000-2004-03742-01 (202712). CONTRATO REALIDAD – No otorga condición de empleado público La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones , porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio,

contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior .

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Configuración parcial La sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», la que, aplicada al presente asunto, evidencia el acaecimiento de tal fenómeno por los cuatro primeros vínculos contractuales (el cuarto de ellos finalizó el 2 de marzo de 2011 y la reclamación se formuló el 4 de diciembre de 2014), pues al existir entre los contratos la mencionada interrupción (desde 24 hasta 236 días hábiles), se concluye que hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos. Con base en la citada jurisprudencia, se reitera que el actor laboró para el municipio de Pereira (Risaralda) por medio de contratos de prestación de servicios durante seis períodos: (i) desde el 1º. de

enero hasta el 31 de diciembre de 2009, (ii) del 20 al 30 de diciembre de 2010, (iii) entre el 1º. de julio de 2011 y el 2 de marzo de 2012, (iv) desde el 11 de abril de 2012 hasta el 2 de junio de 2013, (v) del 16 de agosto al 15 de septiembre de 2013, y (vi) entre el 1º. de noviembre de 2013 y el 31 de julio de 2014, vinculaciones que, en aplicación de la primera regla de la referida sentencia de unificación, se tiene interrumpida para todos los efectos durante esos lapsos , por lo que es dable concluir que, tras haberse formulado reclamación el 4 de diciembre de 2014, operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de los dos primeros vínculos contractuales, toda vez que en lo atañedero a los siguientes no trascurrieron más de 3 años desde su finalización hasta la presentación de la petición en sede administrativa y, por tanto, la decisión del a quo será modificada en ese sentido.(…) ]l actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como conserjes o vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece. En ese sentido, le

corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante. Ahora bien, en lo atañedero a las horas extras, como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Entonces, era necesario que el interesado demostrara que en efecto laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, se debe confirmar la decisión apelada en este aspecto. NOTA DE RELATORIA: Referente al término para reclamar el reconocimiento de prestaciones, como consecuencia de la declaratoria de la relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Referente a la procedencia del pago de las prestaciones cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.IJ-0039.

CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN

AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR

DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD - Improcedente / APORTES A

SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria , esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo

Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00126-01(4701-17)

Actor: JONATHAN ESPINOSA LÓPEZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 31 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 19 a 34 del cuaderno principal). El señor Jonathan Espinosa López, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare «[…] la existencia de una relación de carácter laboral entre [las partes] […] dentro del período comprendido entre el 01 de [e]nero del año 2009 hasta el 31 de [j]ulio del año 2014» (sic) y «[…] la nulidad del [a]cto administrativo No. 40425 del 11 de diciembre de 2014 […] mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación […] por haber laborado en dicha entidad». A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada reconocer y pagar (i) «[…] la totalidad de las prestaciones sociales de ley […] tales como prima[s] de servicios[,] […] navidad [y] […] vacaciones, cesantías, intereses [a las] cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación [y] […] de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período [en] que […] prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento [en] que se realice el pago»; (ii) «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los [respectivos] fondos […] durante el período acreditado en los contratos […]»; y (iii) «[…] a TÍTULO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO CAUSADO, las cotizaciones de caja de compensación durante el período acreditado […]» (sic). De igual modo, se declare que «[…] el tiempo laborado […] bajo la

modalidad de contrato de orden de prestación de servicios (O.P.S) se debe computar para efectos pensionales». Lo anterior, junto con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 1º. de enero de 2009 hasta el 31 de julio de 2014, a través de contratos de prestación de servicios. Que el «[…] 04 de diciembre de 2014 […] presentó […] reclamación […] con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales» (sic), negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968. Asimismo, las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y de esta Corporación2 y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la

ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 61 a 82 del cuaderno principal). El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas inexistencia del contrato de trabajo o reclamación labora, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, incongruencia entre lo solicitado ante la Administración y lo pretendido en la demanda y 1 Sentencia C-154 de 1997. 2 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000 y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-200004732-01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; prescripción. Arguye que «[…] no ha quebrantado ninguno de los preceptos en materia laboral señalados por la parte actora, porque […] la modalidad de contratación que se utilizó […] para […] ejecutar un objeto contractual y sus

respectivos alcances, a través de órdenes de prestación de servicios, no genera para esta entidad la obligación de pagar las sumas reclamadas por los conceptos reclamados». 1.6 La providencia apelada (ff. 149 a 161 del cuaderno principal). El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 31 de julio de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] sí existió una verdadera relación de trabajo entre el demandante y la entidad territorial accionada toda vez que concurrieron los elementos esenciales del contrato realidad, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración». Que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción «[…] en lo que respecta al [c]ontrato de [p]restación de [s]ervicios No. 074 del 1º de enero de 2009 como quiera que una vez finalizado el término de ejecución del mismo (12 meses), el cual no podía exceder del 31 de diciembre de 2009 (cláusula 4), hubo una interrupción significativa en la prestación del servicio, en la medida en que la relación contractual se reanudó el 20 de diciembre de 2010 de conformidad al [c]ontrato de [p]restación de [s]ervicios No. 143 y el [a]cta de [i]nicio de la misma fecha […]; luego, la parte actora debió haber presentado la reclamación administrativa correspondiente al primer contrato mencionado, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo, es decir, del 1º de enero de 2010 al 1º de enero de 2013, empero, el reclam[o] administrativo se

efectuó el 4 de diciembre de 2014 […]. Lo anterior teniendo en cuenta que la parte actora no expuso ningún argumento que justifique la interrupción en la contratación de servicios» (sic). Advierte que «[…] en lo que respecta a los demás negocios jurídicos, no se presenta el fenómeno prescriptivo pues, como se dijo, la reclamación administrativa se formuló el 4 de diciembre de 2014, interrumpiendo así el término de prescripción de 3 años frente a la relación laboral que inició el 20 de diciembre de 2010 y finalizó en el año 2013, así como frente a la relación laboral que tuvo lugar en el año 2014». Además, «[…] es necesario precisar que si bien la relación laboral que se presentó entre el 20 de diciembre de 2010 y finalizó en el año 2013 se detuvo durante interregnos de 2 meses aproximadamente, es evidente que ello obedeció al cese de actividades propia de las instituciones educativas por período de vacaciones, lapsos en los que se podría prescindir del servicio que el actor venía presta[n]do [en] forma continua lo cual, en el caso concreto, depara la[s] vacaciones a las que aquel tendría derecho en su calidad de empleado; por lo tanto, dichas interrupciones no desvirtúan la continuidad del vínculo laboral». En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado, decretó probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, según se explicó en precedencia, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al

municipio accionado reconocer y pagar al demandante: […] las prestaciones sociales de orden legal derivadas de los contratos que no están afectados por el fenómeno de la prescripción, tomando como base los honorarios pactados. […] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, pero solo durante los períodos en los cuales no operó el fenómeno jurídico de prescripción, es decir durante los períodos subsiguientes al 20 de diciembre de 2010, en caso de que no los hubiere hecho […]. Asimismo, se condenó a la accionada a «[…] cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador […]». Finalmente, negó las súplicas relacionadas con el pago de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, toda vez que «[…] no obra prueba de que las mismas se hayan realizado de manera efectiva ni tampoco se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que el actor era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Demandante (ff. 163 a 170 del cuaderno principal). Por intermedio de su apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), toda vez que no es dable declarar configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, por cuanto ello es predicable «[…] en el caso en que […] fuese [un] funcionario público debidamente nombrado mediante acto administrativo,

pero no es así, el […] demandante mediante sentencia obtiene el derecho, y es a partir del fallo que se reconoce la existencia de una relación laboral […]»; por lo tanto, «[…] sería premiar una entidad que sigue realizando este tipo de contratos […] [y] ha generado no solo la afectación de [d]erechos [f]undamentales [l]aborales, que tienen implicaciones de tipo prestacional, sino además se está incurriendo en un detrimento patrimonial […]». 1.7.2 La parte accionada (ff. 171 a 174 del cuaderno principal). Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial, a través de apoderado, también formuló recurso de apelación, al estimar que el actor «[…] prestó sus servicios personales mediante contratos de prestación de servicios, dentro de los cuales se comprometía a cumplir las actividades acordadas, en aras de alcanzar el objeto contractual, actividades encaminadas a desarrollar labores de índole personal, tramitadas y ejecutadas al amparo de lo preceptuado por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, y todas las normas que regulan la contratación estatal, lo que de manera lógica indica que este tipo de contratación no genera ninguna relación laboral y mucho menos la liquidación de prestaciones sociales». Que «[…] se extraña enormemente la ausencia de valoración de la prueba testimonial; máxime cuando la misma se encontraba sujeta a resolver sobre la tacha interpuesta en la diligencia […]; situación que configura la violación de los derechos fundamentales en cabeza del ente territorial […]». Precisa que, en lo concerniente al fenómeno prescriptivo, el a quo no valoró

sus argumentos, por cuanto, a modo de ejemplo, el «[…] contrato de prestación de servicios No. 143 finalizó el 31 de diciembre de 2010 y [e]l contrato No. 069 inició el 29 de junio de 2011; es decir, transcurrieron 5 meses [y] 28 días sin ningún tipo de vinculación, pero que el juez de instancia decidió omitir sin sustento alguno esta interrupción altamente representativa y que no debe ser pasada por alto al momento de tomar […] una decisión de fondo […]», sin contar las demás interrupciones presentadas a lo largo de la relación contractual.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 20 de septiembre de 2017 (ff. 180 a 182 del cuaderno principal) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2019 (f. 188 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 206 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor para reiterar sus argumentos de defensa3.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Sin perjuicio de lo anterior, en atención que las partes interpusieron recursos de apelación, se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni

prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente 3 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el

contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como

contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública

de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte