CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2015-00196-01(3821-16)-2018

SUPERNUMERARIOS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Propósito Por regla general, los empleos de la planta de personal de la DIAN, tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y, éstos, conforme el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, pueden ser vinculados: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii), atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de febrero de 2013, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 1700-12.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 1647

DE 1991 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1648 DE 1991 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 2117 DE 1992 – ARTÍCULO 112 / DECRETO 1693 DE 1997 – ARTÍCULO 154 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 22

CONTRATO REALIDAD - Inexistencia / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA

REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADESInoperancia / NIVELACIÓN

SALARIAL DE SUPERNUMERARIOS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES – No procede Conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el demandante en calidad de supernumerario no tiene derecho a la nivelación salarial respecto a su par de la planta de personal, toda vez que no se demostró en este proceso que materialmente la vinculación del señor Juan David Giraldo Rodríguez se haya desnaturalizado. Ello, porque: i) de conformidad con el 22 del Decreto 1072 de 1999 fue vinculado con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio de forma temporal y excepcional; ii) su asignación mensual se le canceló de acuerdo con la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la rama ejecutiva del orden nacional; iii) el término de duración de la vinculación por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del demandante y; iv) las actividades desarrolladas por el demandante no son incompatibles con lo señalado en la normativa que autoriza la vinculación de supernumerarios.

RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL,

FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES A SUPERNUMERARIOS – Improcedencia Según el Decreto 1268 de 1999, es claro que la entidad demandada reglamentó los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, sólo para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad que como resultado de su gestión, cumplan las metas y los objetivos

trazados en cada una de las áreas allí descritas, por lo que el demandante en calidad de supernumerario no tiene derecho al reconocimiento de los mismos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1268

DE 1999 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00196-01(3821-16)

Actor: JUAN DAVID GIRALDO RODRÍGUEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O082-2018 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Juan David Giraldo Rodríguez , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN. Pretensiones1

1. Declarar la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto 1268 de 1999 y la correspondiente nulidad del Oficio 100000202-00418 del 26 de marzo de 2013, a través del cual la DIAN negó el reconocimiento y pago de la nivelación, así como los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización, recaudo, desempeño nacional, bonificación, nivelación salarial, prima técnica y demás emolumentos previstos en el Decreto 1268 de 1999.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: 1 Folios 66 a 68 del cuaderno 1.

2. Se declare la existencia del contrato realidad y como consecuencia se tenga que el demandante es funcionario de la planta de la entidad demandada, desde su ingreso y hasta el día de la terminación del vínculo laboral, es decir, entre el 2 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2011.

3. Ordenar que entre el 2 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2011, el demandante tiene derecho al reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago del régimen salarial, prestacional e incentivos regulados para los servidores públicos de la planta de la DIAN, a título de indemnización o su equivalente, por haber desarrollado funciones y roles misionales, en cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad y primacía de la realidad.

4. Declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos o bonificación por desempeño grupal, por desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, de conformidad con los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268

de 1999.

5. Reconocer, reliquidar y pagar de forma indexada los incentivos económicos a que tienen derecho los funcionarios de la DIAN, en los términos de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y demás emolumentos prestacionales, a título de indemnización o su equivalente, por haber sido desnaturalizada su vinculación como supernumerario, desde el 2 de febrero de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2011.

6. Reajustar, reliquidar y pagar la diferencia salarial entre el salario devengado como supernumerario con el salario equivalente del servidor público de la planta del mismo cargo que realizaba iguales funciones, siguiendo el principio trabajo igual salario igual.

7. Cancelar la suma que resulte de los conceptos antes anotados, debidamente indexados y, a título de lucro cesante, los intereses moratorios y demás aspectos que puedan recaer en su favor.

8. Ordenar la reliquidación y pago indexado de todas las prestaciones sociales que como funcionario de planta o de hecho, tiene derecho acorde con los valores que para el efecto debieron ser cancelados, dado el carácter de la relación.

9. No declarar la prescripción trienal. Condenar en costas.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la

contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 A folio 127 vuelto y CD a folio 130 del cuaderno principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «10. Dentro del término, la demandada no propuso excepciones previas, ni se encuentra probada de oficio ningún medio exceptivo con este carácter. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite a folios 127 vuelto a 128 y cd que obra a folio 130 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto a los hechos en los que existe ACUERDO y el problema jurídico, así:

Hechos en los que existe acuerdo según la fijación del litigio « 16. […] JUAN DAVID GIRALDO RODRÍGUEZ ha sido nombrado mediante resolución (sic) No. 0540 de 02/02/2004 como supernumerario en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES–DIAN, desde 02/02/2004 hasta 13/12/2004 y resolución (sic) No. 0001 de 03/01/2005 a 30/11/2005; resolución No. 1346 de 01/12/2005 a 31/12/2006; resolución (sic) No. 0001 de 02/01/2007 a 31/12/2007; resolución (sic) No. 0001 de 02/01/2008 a 31/12/2008; mediante resolución (sic) No. 0001 de 02/01/2009 a 31/12/2009, mediante resolución (sic) 0002 de 04/01/2010 a 31/12/201; mediante resolución (sic) No. 002 de 03/01/2011 a 31/12/2011 y como 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. empleado de planta temporal, mediante resoluciones No. 003 y No. 10432 de 03/01/2012 hasta 31/12/2014, conforme consta en certificaciones expedidas por la Subdirección de Gestión de Personal.

17. Las funciones que debe desempeñar actualmente JUAN DAVID GIRALDO RODRÍGUEZ corresponden a Profesional en operación Aduanera I y recibe una asignación básica de $3.074.949, como consta en certificación expedida por la Jefe del Grupo de Personal.

18. El 19/02/2013 JUAN DAVID GIRALDO RODRÍGUEZ solicita el reconocimiento, nivelación y pago de todos los emolumentos salariales dejados de pagar.

19. Y la DIAN, mediante oficio (sic) de 26/03/2013, notificado el 01/04/2013 manifiesta que la solicitud resulta improcedente (fls. 61-63).

20. El 12/04/2013 se intenta la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, fallida porque la DIAN no presenta fórmula de conciliación. […] »

(Mayúsculas del texto). Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio « […] De acuerdo a las pruebas aportadas y a las manifestaciones de las partes, se establece que JUAN DAVID GIRALDO RODRÍGUEZ vinculado como Supernumerario a la DIAN, actualmente empleado temporal. El debate se circunscribe a establecer si le asiste derecho al reconocimiento y pago de los incentivos y remuneración que se reconoce a los funcionarios de la DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN. […] »

SENTENCIA APELADA5

Luego de que el Tribunal Administrativo de Risaralda, declarara la nulidad de la

sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por carecer de competencia en razón a la cuantía6, profirió sentencia de forma escrita el 16 de mayo de 2016, en la cual denegó las pretensiones del demandante. En primer lugar, citó partes jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación con el control por vía de excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad, para estudiar la naturaleza de los empleos que tiene la DIAN y considerar que de conformidad con lo previsto por el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, los supernumerarios son auxiliares de la administración que solamente pueden vincularse para suplir vacancias temporales de empleados públicos y en caso de licencia o vacaciones, para desarrollar actividades transitorias relacionadas con las funciones propias del organismo. De igual forma, sostuvo que acorde con el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991, la Ley 223 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1992, la vinculación de los 5 Folios 271 a 284 del cuaderno 2. 6 Folios 236 y 237 vuelto del cuaderno 2, la cual fue confirmada a través de providencia del 14 de mayo de 2015 visible a folios 252 y 253 vuelto. supernumerarios a la DIAN, tiene el propósito de servir de apoyo en el programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitorio y también para vincular personal a concurso abierto bajo la modalidad de concurso-curso, como una figura de carácter excepcional que le permite a la administración pública vincular personal de forma temporal a efectos

de garantizar la consecución de su fines. En tal virtud, el personal supernumerario deberá percibir prestaciones sociales por el tiempo en que se encuentre vinculado. Acorde con lo anterior, señaló que resulta improcedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por cuanto no se observa prima facie una situación de exclusión o discriminatoria de los derechos del demandante en su condición de supernumerario en la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, pues se observa que es una situación de carácter excepcional que no es discriminatoria o excluyente. Posteriormente, analizó las pruebas allegadas al plenario para dilucidar que a pesar que el demandante fue vinculado como supernumerario, ello obedeció a las necesidades del servicio para el apoyo de programas especiales en el Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Recaudación de la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera, sin que en sí mismo se desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación. Señaló que no es posible aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en la medida que no fue nombrado mediante la figura contractual sino a través de una relación legal y reglamentaria de carácter netamente transitorio. En las anteriores condiciones, no hay lugar a señalar que se concretan los elementos de la relación laboral, esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y remuneración. Finalmente, adujo que de conformidad con las regulaciones del Decreto 1268 de 1999, el incentivo por desempeño laboral, se circunscribe únicamente a los servidores que se encuentran vinculados a la planta de personal de la entidad

como empleados públicos y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranza únicamente a los cargos de la planta de personal que desempeñen directamente tal función.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Expuso que lamentablemente el Tribunal entendió que la demanda se encontraba dirigida a la vinculación del demandante como funcionario de planta, lo cual no es cierto, sin realizar el análisis de la solicitud del reconocimiento de la realidad sobre las formas, pues se logró probar que el contrato de supernumerario se 7 Folios 292 a 297 del cuaderno 2. desnaturalizó y de esta forma, se desconoce el control de convencionalidad integral y el precedente del Consejo de Estado8. Señaló que no se tuvo en cuenta que los múltiples contratos suscritos por el demandante, no son sinónimo de temporalidad, excepcionalidad o transitoriedad, porque entre dichos contratos no existió una ruptura superior como lo exige el inciso 3 del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, pues su vinculación permaneció al cancelársele las vacaciones, las cesantías, las primas y la filiación a la seguridad social y demás prestaciones sociales, hecho que es aceptado por la demandada. Aunado a lo anterior, no se analizó que el demandante realizaba funciones propias del objeto misional de la DIAN iguales a las realizadas por los funcionarios de planta, por lo que surge un contrato de trabajo, advirtiéndose una ausencia de la valoración integral de las pruebas y debe darse aplicación al postulado de trabajo

igual salario igual. Agregó que los incentivos además de ser salario son grupales y por división, sin que exista posibilidad que sean personales o individualizados para determinados funcionarios, es por ello que las calificaciones se realizaban en cumplimiento de metas. Manifestó que el Tribunal, realizó una interpretación errónea de la jurisprudencia del Consejo de Estado9 dado que no tuvo en cuenta que, su nombramiento se realizó de forma continua, lo que desnaturaliza el carácter excepcional y transitorio de estos cargos, y da lugar a que surja la figura del contrato realidad, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas. Igualmente, con esta clase de vinculaciones la entidad demandada vulneró los requisitos y finalidades que exige la Sentencia C-725/00 y C-422/12, pues no existe en la DIAN funciones extraordinarias o de temporalidad. Finalmente sostuvo que el juzgador se abstuvo de pronunciarse respecto a la primera pretensión formulada en la demanda, esto es, la inaplicación del acto por inconstitucionalidad o ilegalidad y se omitió realizar un control de convencionalidad integral. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: Reiteró las argumentos presentados en la demanda e hizo énfasis en que sus pretensiones tienen como fundamento el inciso 2 del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 y las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado relativas al control de convencionalidad, conforme a las cuales prima la aplicación de las convenciones de la OIT suscritas por Colombia, por resultar más favorables ante un exceso del legislador.

8 Para tal fin citó entre otras, apartes de las sentencias del 31 de mayo de 2012, radicado: 26-09. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila y del 25 de julio de 2013, radicado 0271-13. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez Páez. 9 El actor hace referencia, en particular, a la Sentencia del 23 de octubre de 2008, Radicación: 730012331000200201248 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 Folios 320 a 324 y 352 a 360 del cuaderno 2. Parte demandada11: Se opuso a las pretensiones de la demanda, al estimar que no existe fundamento jurídico para declarar la nulidad del acto acusado y reconocer las sumas solicitadas, pues los Decretos 1268 y 1072 de 1999 señalan que los incentivos son únicamente para los funcionarios que ocupen cargos de planta de la entidad, esto es, empleados del sistema específico de carrera administrativa, prevista en el artículo 12 del Decreto 1072 de 1999. Explicó que al demandante se le vinculó para el desempeño de actividades transitorias relacionadas a la lucha contra la evasión y el contrabando, tal cual como se observa en la parte motiva de las diferentes resoluciones de nombramiento, sin que ello implique que pierda el carácter de supernumerario, dado que esa naturaleza fue prevista para tales funciones en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995. Manifestó que es competencia del Gobierno Nacional, y no de la entidad,

establecer las escalas salariales para los empleados de la misma. Los Decretos a través de los cuales se reguló la materia, configuraron diferencia salarial entre los empleados de planta y el personal supernumerario, pero dicha situación no implica el desconocimiento del derecho a la igualdad. El Ministerio Público guardó silencio en el desarrollo de esta etapa procesal12. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso14, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En ese orden, el problema jurídico que se debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 11 Folios 345 a 351 del cuaderno 2. 12 Ver constancia secretarial visible a folio 361 del cuaderno 2. 13 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 14 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Problemas jurídicos 1. ¿El señor Juan David Giraldo Rodríguez, en su calidad de supernumerario de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial tomando como base las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? 2. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y nacional, de que tratan los artículos 5°, 6.º y 7.º del Decreto 1268 de 1999? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho a la nivelación salarial deprecada, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Naturaleza Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro del ramo. Igualmente cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en su artículo 17, señala que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los servidores públicos de la DIAN estaba previsto en el Decreto 1072 de 1999. Dicha norma fue derogada en su mayoría por el artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 200515, sin embargo, quedó vigente el artículo 22 según el cual el personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando,

para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos 15 «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.». de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso curso. Régimen jurídico de los supernumerarios La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política cuando señala en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, pudiendo ésta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales pueden ubicarse los supernumerarios. Esta clase de nombramiento fue prevista por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que señaló el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros16, de las Unidades Administrativas Especiales. Al respecto, el artículo 83 previó que: «[…] De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades

que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores17. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales18. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo19. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse […]». Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991, «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones»; en su artículo 14, indicó la posibilidad de vincular personal supernumerario, de la siguiente manera: 16 Además de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. 17 La Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de 1998 declaró inexequible el aparte subrayado. 18 El aparte subrayado se declaró inexequible en sentencia C-401 de 1998. 19 El artículo 161 de la Ley 100 de 1993 derogó el aparte en negrillas. «[…] Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal

supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual. […]» Conforme a la normativa precitada, la vinculación de personal supernumerario por parte de la DIAN puede realizarse para el desarrollo de actividades de carácter transitorio que no deben exceder de seis meses, excepto cuando la administración requiriera de un término superior, caso en el cual, debe contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A su turno, el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 «por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones», consagró la posibilidad de vincular personal supernumerario, en los siguientes términos: «[…] SUPERNUMERARIOS. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse. Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los