CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2016-00233-01(2714-17)-2018

PERSONAL SUPERNUMERARIO EN LA DIANVinculación La vinculación de personal supernumerario por parte de la DIAN puede realizarse para el desarrollo de actividades de carácter transitorio que no deben exceder de seis meses, excepto cuando la administración requiriera de un término superior, caso en el cual, debe contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público NOMBRAMIENTO DE SUPERNUMERARIOS EN LA DIAN / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – No aplicación No es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como supernumerario, se produjo por parte de la entidad demandada en diversas oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y prórroga del mismo, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la DIAN, lo cierto es que su vínculo con la administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra la evasión y el contrabando. De manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del demandante al servicio de la DIAN, autorizada por el artículo 22 del Decreto 1072 de 1996.Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el

contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con la DIAN y sin que las mismas sean incompatibles con lo señalado en la normativa que autoriza la vinculación de supernumerarios, de modo que el desempeño de dichas actividades no es suficiente para desvirtuar el tipo de vinculación con el servicio público.

RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL, EN

FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, Y NACIONAL A SUPERNUMERARIOS DE LA DIAN – Improcedencia Como los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización y desempeño nacional están destinados a los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, no es procedente otorgarlos al personal supernumerario como es el caso del demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1268 DE 1999ARTÍCULO 5 / DECRETO 1268

DE 1999ARTÍCULO 6. / DECRETO 1268 DE 1999ARTÍCULO 7 / DECRETO 1648 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00233-01(2714-17)

Actor: JAIRO ALONSO GAITÁN BAYONA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-144 -2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Jairo Alonso Gaitán Bayona, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Pretensiones1

1. Declarar la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad la parte de las normas, decretos o actos administrativos que contienen disposiciones discriminatorias o excluyentes para los supernumerarios, previstas en el artículo 3 del Decreto 1792 de 1983, así como la correspondiente nulidad del acto administrativo 100 000 202 00859 del 5 de junio de 2013, a través del cual la DIAN negó el reconocimiento y pago de la nivelación del salario y los incentivos por desempeño nacional, factor grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, recaudo, prima técnica y demás emolumentos previstos en el Decreto 1268 de 1999, durante el tiempo en que prestó sus servicios como supernumerario, esto es, entre el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Se declare la existencia del contrato realidad o de hecho, como funcionario de la planta de la entidad demandada, relación que estuvo enmarcada por la continuidad, permanencia y tuvo como finalidad el cumplimiento de los objetivos, 1 Folios 267 a 269 del cuaderno 1-1 principal. misión, metas, roles y funciones de la DIAN, derivándose de tal circunstancia las consecuencias salariales y prestacionales que se le deben reconocer desde el 2 de febrero de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2011.

3. Ordenar que entre el 2 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2011, el demandante tiene derecho al reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago del régimen salarial, prestacional e incentivos regulados para los servidores públicos de la planta de la DIAN, a título de indemnización o su equivalente, por haber desarrollado funciones y roles misionales, en cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad y primacía de la realidad.

4. Declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos o bonificación por desempeño grupal, por desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, de conformidad con los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999.

5. Reconocer, reliquidar y pagar de forma indexada los incentivos económicos a que tienen derecho los funcionarios de la DIAN, en los términos de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y demás emolumentos prestacionales, a título de indemnización o su equivalente, por haber sido desnaturalizada su vinculación

como supernumerario, desde el 2 de febrero de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2011.

6. Reajustar, reliquidar y pagar la diferencia salarial entre el salario devengado como supernumerario con el salario equivalente del servidor público de la planta del mismo cargo que realizaba iguales funciones, siguiendo el principio trabajo igual salario igual.

7. Cancelar la suma que resulte de los conceptos antes anotados, debidamente indexados y, a título de lucro cesante, los intereses moratorios y demás aspectos que puedan recaer en su favor.

8. Ordenar la reliquidación y pago indexado de todas las prestaciones sociales que como funcionario de planta o de hecho, tiene derecho acorde con los valores que para el efecto debieron ser cancelados, dado el carácter de la relación.

9. No declarar la prescripción trienal. Condenar en costas.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL2

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 2 En folios 339 y 340 vuelto y cd obrante a folio 341 del cuaderno 1-1 principal. 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 A folio 339 vuelto y minuto 3:27 a 3:48 del cd obrante a folio 341 del cuaderno 1-1 principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] De la excepción propuesta se ha dado traslado como consta a folio 336, sin que la propuesta (sic) deba ser evaluada en esta etapa del proceso, de acuerdo a su formulación y conforme a las normas procesales artículo 100 del Código General del Proceso y 180-6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite de folios 339 vuelto a 340 y minuto 3:40 a 6:18 del cd que obra a

folio 341 del cuaderno 1-1 principal, se fijó el litigio respecto a los hechos en que no existe controversia y el problema jurídico, así: Hechos sobre los que no existe controversia según la fijación del litigio «[…] considera el Despacho que no hay discusión sobre los siguientes hechos: JAIRO ALONSO GAITÁN BAYONA ha sido nombrado como Supernumerario en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN, mediante resoluciones (sic) No. 00540 de 02/02 a 31/12/2004, No. 00001 de 03/01 a 30/11/2005, No. 11346 de 01/12/2005 a 31/12/2006, No. 00001 de 02/01 a 31/12/2007, No. 001 de 02/01 a 31/12/2008, No. 00001 de 02/01 a 31/12/2009, No. 002 de 04/01 a 31/12/2010, No. 0000002 de 03/01 a 31/12/2011 y como empleado de planta temporal, mediante resoluciones (sic) No. 003 y 10432 de 4 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 03/01/2012 31/12/2014, conforme consta en certificaciones expedidas por la Subdirección de Gestión Personal.

El último cargo ocupado corresponde al de Profesional en Operación Aduanera I, gestor I código 301 grado 01 en la División de Gestión de Operación Aduanera. El 13/03/2013 JAIRO ALONSO GAITÁN BAYONA solicita el reconocimiento, nivelación y pago de todos los emolumentos salariales dejados de pagar. Mediante oficio (sic) No. 100 000 202 00859 de 05/06/2013 la demandada niega lo pedido. El 12/07/2013 se intenta la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, fallida por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. Los demás hechos serán objeto de debate. […]» (Mayúsculas del texto). Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] De acuerdo a las pruebas aportadas ya las manifestaciones de las partes, se establece que JAIRO ALONSO GAITÁN BAYONA vinculado como Supernumerario de la DIAN, actualmente es empelado temporal. El debate se circunscribe a establecer si le asiste derecho al reconocimiento y pago de los incentivos y remuneración que se reconoce a los funcionarios de planta de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN. […]»

SENTENCIA APELADA6

Luego de que el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira declarara la falta de competencia en razón de la cuantía7, el Tribunal Administrativo de Risaralda, profirió sentencia de forma escrita el 18 de octubre de 2016, en la cual denegó las

pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, citó el acervo probatorio allegado al plenario, respecto de los nombramientos del demandante en la DIAN, a continuación, transcribió normativa y apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en relación con el control por vía de excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad, para estudiar la naturaleza de los empleos que tiene la entidad demandada y considerar que de conformidad con lo previsto por el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, los supernumerarios son auxiliares de la administración que solamente pueden vincularse para suplir vacancias temporales de empleados públicos y en caso de licencia o vacaciones, para desarrollar actividades transitorias relacionadas con las funciones propias del organismo. 6 Folios 405 a 419 del cuaderno 3. 7 Folios 393 a 395 del cuaderno 1-1principal. De igual forma, sostuvo que acorde con el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991, la Ley 223 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1992, la vinculación de los supernumerarios a la DIAN, tiene el propósito de servir de apoyo en el programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitorio y también para vincular personal a concurso abierto bajo la modalidad de concurso-curso, como una figura de carácter excepcional que le permite a la administración pública vincular personal de forma temporal a efectos de garantizar la consecución de su fines. En tal virtud, el personal supernumerario deberá percibir prestaciones sociales por el tiempo en que se encuentre vinculado.

Acorde con lo anterior, señaló que resulta improcedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por cuanto no se observa prima facie una situación de exclusión o discriminatoria de los derechos del demandante en su condición de supernumerario en la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, pues se observa que es una situación de carácter excepcional sin llegar a discriminar. Puntualizó que a pesar de que el demandante fue vinculado como supernumerario, ello obedeció a las necesidades del servicio para el apoyo de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, sin que en sí mismo se desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación, además, el demandante ejerció funciones de forma transitoria y supeditada a que aquellas eran asignadas, lo que resulta ajustado a la normativa y jurisprudencia que trata el tema. Señaló que no es posible aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en la medida que no fue nombrado mediante la figura contractual sino a través de una relación legal y reglamentaria de carácter netamente transitorio. En las anteriores condiciones, no hay lugar a señalar que se concretan los elementos de la relación laboral, esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y remuneración. Así mismo, adujo que de conformidad con los artículos 2, 5, 7 y 11 del Decreto 1268 de 1999, los incentivos por desempeño grupal y nacional, se circunscriben únicamente a los servidores que se encuentran vinculados a la planta de personal de la entidad como empleados públicos y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranza, únicamente a los cargos de la planta de personal que se

desarrollen directamente tal función. Finalmente, concluyó que resulta improcedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, el control por vía de excepción, así como el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, toda vez que el nombramiento en calidad de supernumerario del demandante, se llevó a cabo por parte de la DIAN para la ejecución de funciones administrativas de carácter transitorio relacionadas con el objeto y la naturaleza de la entidad demandada, lo cual desdibuja el presupuesto de permanencia de las funciones de carácter transitorio que se exige para la configuración del contrato realidad.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Señaló que el Tribunal entendió que la demanda se encontraba dirigida a la vinculación del demandante como funcionario de planta, lo cual no es cierto, pues el objeto del presente medio de control es que vía indemnización y como funcionario de hecho, se reconozcan los salarios y prestaciones que percibe el personal de planta de la DIAN que realizan iguales funciones en dicha entidad, dado que se desbordó el contrato supernumerario, por lo cual es procedente el reconocimiento de los emolumentos peticionados por mandato internacional, al desnaturalizarse el contrato suscrito con la entidad demandada y probarse el contrato realidad. Arguyó que no se tuvo en cuenta que los múltiples contratos suscritos por el demandante, no son sinónimo de temporalidad, excepcionalidad o transitoriedad, porque entre los mismos no existió una ruptura superior como lo exige el inciso 3

del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, pues su vinculación permaneció al cancelársele las vacaciones y demás prestaciones sociales, hecho que es aceptado por la demandada. Aunado a lo anterior, no se analizó que el demandante realizaba funciones propias del objeto misional de la DIAN iguales a las realizadas por los funcionarios de planta, por lo que surge un contrato de trabajo, advirtiéndose una ausencia de la valoración integral de las pruebas. Agregó que los incentivos además de ser salario son grupales y por división, sin que exista posibilidad que sean personales o individualizados para determinados funcionarios, es por ello que las calificaciones se realizaban en cumplimiento de metas. Manifestó que el Tribunal, realizó una interpretación errónea de la jurisprudencia del Consejo de Estado9 dado que no tuvo en cuenta que, su nombramiento se realizó de forma continua, lo que desnaturaliza el carácter excepcional y transitorio de estos cargos, y da lugar a que surja la figura del contrato realidad, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas. Además que la entidad demandada vulneró los requisitos y finalidades que exigen las Sentencias C-725 de 2000 y C422 de 2012 de la Corte Constitucional, pues las labores realizadas por el señor Gaitán Bayona son las del objeto misional de la DIAN. 8 Folios 422 a 428 del cuaderno 3. 9 El demandante hace referencia, en particular, a la Sentencia del 23 de octubre de 2008, Radicación: 730012331000200201248 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Finalmente sostuvo que el juzgador se abstuvo de pronunciarse respecto a la primera pretensión formulada en la demanda, esto es, la inaplicación del acto por inconstitucionalidad o ilegalidad y se omitió realizar un control de convencionalidad integral. Solicitó de forma subsidiaria abstenerse de condenar en costas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: Reiteró las argumentos presentados en la demanda y en el recurso de apelación e hizo énfasis en que sus pretensiones tienen como fundamento el inciso 2 del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 y las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado relativas al control de convencionalidad, conforme a las cuales prima la aplicación de las convenciones de la OIT suscritas por Colombia, por resultar más favorables ante un exceso del legislador. Parte demandada11: Estimó que no existe fundamento jurídico para declarar la nulidad del acto acusado y reconocer las sumas solicitadas, pues los Decretos 1268 y 1072 de 1999 señalan que los incentivos son únicamente para los funcionarios que ocupen cargos de planta de la entidad, esto es, empleados del sistema específico de carrera administrativa, regulada en el artículo 12 del Decreto 1072 de 1999. Explicó que al demandante se le vinculó para el desempeño de actividades transitorias relacionadas con la lucha contra la evasión y el contrabando, tal cual como se observa en la parte motiva de las diferentes resoluciones de nombramiento, sin que ello implique que pierda el carácter de supernumerario, dado que esa naturaleza fue prevista para dichas funciones en el artículo 154 de

la Ley 223 de 1995. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal12. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso14, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los 10 Folios 447 a 467 del cuaderno 3. 11 Folios 470 a 479 del cuaderno 3. 12 Ver constancia secretarial visible a folio 480 del cuaderno 3. 13 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 14 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos 1. ¿El señor Jairo Alonso Gaitán Bayona, en su calidad de supernumerario de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación

salarial tomando como base las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? 2. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y nacional, de que tratan los artículos 5°, 6.º y 7.º del Decreto 1268 de 1999? 3. ¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por resultar vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿El señor Jairo Alonso Gaitán Bayona, en su calidad de supernumerario de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial tomando como base las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho a la nivelación salarial deprecada, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Naturaleza Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro del ramo.

Igualmente cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en su artículo 17, señala que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los servidores públicos de la DIAN estaba previsto en el Decreto 1072 de 1999. Dicha norma fue derogada en su mayoría por el artículo 62 del Decreto 765 del 17

de marzo de 200515, sin embargo, quedó vigente el artículo 22 según el cual el personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso curso. Régimen jurídico de los supernumerarios La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política cuando señala en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, pudiendo ésta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales pueden ubicarse los supernumerarios. Esta clase de nombramiento fue prevista por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que señaló el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros16, de las Unidades Administrativas Especiales. Al respecto, el artículo 83 previó que: «[…] De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades

de carácter netamente transitorio En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de 15 «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.». 16 Además de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores17. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales18. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo19. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse […]». Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991, «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones»; en su artículo 14, indicó la posibilidad de vincular personal supernumerario, de la siguiente manera:

«[…] Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual. […]» Conforme a la normativa precitada, la vinculación de personal supernumerario por parte de la DIAN puede realizarse para el desarrollo de actividades de carácter transitorio que no deben exceder de seis meses, excepto cuando la administración requiriera de un término superior, caso en el cual, debe contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 17 La Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de 1998 declaró inexequible el aparte subrayado. 18 El aparte subrayado se declaró inexequible en sentencia C-401 de 1998. 19 El artículo 161 de la Ley 100 de 1993 derogó el aparte en negrillas. A su turno, el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 «por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión

aduanera y se dictan otras disposiciones», consagró la posibilidad de vincular personal supernumerario, en los siguientes términos: «[…] SUPERNUMERARIOS. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones so