CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2016-00555-01(5295-19)

INSUBSISTENCIA - Cargo en provisionalidad / ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACIÓN - Requiere motivación / FALSA MOTIVACIÓN - No probada / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada El empleo de procurador judicial, en virtud de la sentencia C-101 de 2013, mutó para ser de carrera, por lo que el nombramiento de la accionante se transformó en provisional, el que, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 262 de 2000, puede terminarse por razones del servicio, decisión que, en virtud del derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada, además de que se trata de una potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. Resulta oportuno advertir que en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, la accionante no demostró que el acto acusado estuviera viciado de falsa motivación; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba. En ese sentido, las razones que llevaron a tomar la decisión de insubsistencia de la actora resultan suficientes para esta Corporación y, por ende, descartan el vicio de falsa motivación invocado en los escritos de demanda y alzada, lo que conlleva la negativa de las pretensiones del libelo introductorio, como lo concluyó el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00555-01(5295-19)

Actor: MARÍA RUBY JARAMILLO SÁNCHEZ

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

INSUBSISTENCIA.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 7 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 265 a 281 del cuaderno principal 2). La señora María Ruby Jaramillo Sánchez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del Decreto 3478 de 17 de septiembre de 2013, «[…] mediante [el] cual se resolvió declarar insubsistente el nombramiento

de la actora» como procuradora 21 judicial II de familia de Pereira (Risaralda). A título de restablecimiento del derecho, se ordene «[…] reintegrar[la] […] al cargo que venía desempeñando, o a otro igual o [de] superior categoría y remuneración en la misma entidad» y el «[…] pago de todos los salarios con sus respectivos reajustes legales, bonificaciones, primas legales y extralegales, vacaciones con sus respectivas primas, cesantías, prestaciones legales, aportes a la seguridad social integral y demás emolumentos dejados de percibir […] desde la fecha de retiro efectivo del servicio público, hasta la fecha de reintegro al cargo, lo mismo que al pago de la indemnización de perjuicios causados por dichos actos, valores […] que deberán ser indexados». De igual modo, se «[…] declare, para todos los efectos legales y prestacionales, que no hay solución de continuidad en los servicios prestados […]». Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] ostentó el cargo de Procuradora 21 Judicial II de Familia de Pereira - Risaralda, [c]ódigo 3PJ-EC, desde el 12 de febrero de 2010»; empero, por Decreto 3478 de 17 de septiembre de 2013, fue declarada insubsistente. Que «[d]urante los tres (3) años, siete (7) meses y ocho (8) días que […] laboró [en ese empleo] […], tuvo un desempeñ[o] impecable, responsable, honesto y profesional, acatando siempre las [ó]rdenes y directrices de sus superiores, al

punto que durante toda su permanencia en la Procuraduría General de la Nación, jamás tuvo un llamado de atención y menos alguna anotación y/o amonestación en su hoja de vida». Afirma que la decisión contenida en el acto acusado se motivó «[…] única y exclusivamente en el informe remitido por la Dra. Ilva Myriam Hoyos Castañeda[,] Procuradora Delegada para la defensa de los derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, fechado 31 de julio de 2013 y dirigido al señor Procurador General de la Nación […]» (sic), que «[…] nunca [le] fue comunicado, socializado o dado a conocer […] [y,] en consecuencia, no pudo contradecirlo [y] jamás tuvo oportunidad para defenderse, nunca fue llamada a rendir descargos, es decir, hubo una violación flagrante y grosera del DEBIDO PROCESO, y por lo mismo, del DERECHO DE DEFENSA» (sic); por lo tanto, «[l]a remoción […] no tuvo como propósito el mejoramiento del servicio, pero es fácilmente deducible que […] obedeció a factores netamente ajenos a la prestación del servicio, infiriéndose un acto esencialmente de conveniencia política no orientado hacia la intangibilidad del buen servicio público». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 15, 21, 25, 29, 43, 44, 53, 74, 83 a 85, 87, 89 a 91 y 93 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 75, 82,

83, 85 y 206 a 214 del CPACA; 135, 136, 158 y 192 de la Ley 201 de 1995; y 182 del Decreto 262 de 2000. Asimismo, las Leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y 1285 de 2009 y el Decreto 1790 de 2000. Arguye que «[…] el acto de insubsistencia […] que […] se controvierte, no es un acto carente de motivación, por el contrario, la misma est[á] expresa en él, con el yerro [de] que […] no va encaminada al cumplimiento de los fines esenciales del [E]stado, como lo es, que toda conducta de la administración debe tener un motivo que la orienta y dirige […]»; por lo que «[…] las razones personales, de orden burocrático o similar, que en realidad son las que originan la decisión y no las plasmadas en el acto mismo, no pueden justificar […] la remoción de una buena funcionaria […]». Que «[…] no tiene explicación alguna la circunstancia de que una vez separada del cargo, éste haya estado desprovisto por un tiempo, en perjuicio del buen servicio, y luego haya sido nombrado un funcionario que indefectiblemente no podrá prestar mejores servicios en nombre de la entidad demandada, por el simple hecho que desconoce la política de la familia, infancia y adolescencia de esta región específica del país […]». Aduce que «[…] no puede entenderse que solamente los empleados amparados por un fuero legal, tienen vocación de permanencia en su cargo. Una larga vida laboral dedicada a la buena y eficiente prestación del servicio público respaldan

también el derecho a la estabilidad y en el presente caso eso es lo que ha sucedido, pues […] ha trasegado una vida de servicio público, incluso en la misma entidad demandada […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 324 a 332 del cuaderno principal 2). La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse. Asevera que «[…] las razones que motivaron la declaratoria de insubsistencia […] se encuentran ampliamente consignadas en el acto de retiro, […] que […] se sujetó a la legalidad y por tal razón es eficaz y debe producir sus efectos normales por haber cumplido las formas prescritas con tal finalidad» (sic); por lo tanto, «[…] la motivación de la desvinculación […] obedeció a la necesidad de mejorar el servicio […] prestado […] en virtud del precario desempeño como Agente del Ministerio Público, evidencia en la baja calidad de sus intervenciones, circunstancia que obviamente afectaba la prestación del servicio». Que «[…] la persona que fue nombrada en reemplazo de la demandante, además de contar con una profusa experiencia en el sector público y privado cumple con las calidades profesionales que el cargo requiere, lo que sin duda […] redunda en pro del mejoramiento en la prestación del servicio en la Procuraduría General de la Nación, especialmente en lo que atañe a la función de intervención ante las diferentes autoridades de la Rama Judicial, quienes serán l[a]s primer[a]s beneficiad[a]s con el buen desempeño de la nueva funcionaria».

En consecuencia, la actora «[…] no logró demostrar […] que el acto acusado se haya inspirado en razones ajenas al buen servicio, de tal manera que el argumento relativo a que su desempeño laboral bueno es una circunstancia que además de ser una apreciación personal, no le genera un fuero indefinido de estabilidad, no constituye un planteamiento idóneo, ni la demostración inequívoca para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado y tampoco alcanza a controvertir que la finalidad en su expedición, estuvo inspirada en la necesidad de mejorar el servicio, entre otras cosas, porque lo menos que se esperaba, era un adecuado ejercicio de sus funciones y el básico cumplimiento de las responsabilidades que ello implicaba». 1.6 La providencia apelada (ff. 481 a 497 del cuaderno principal 3). El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 7 de junio de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no cabe duda respecto al buen desempeño laboral de la actora en tanto la misma entidad certificó que [en su] contra […] no habían llamados de atención, amonestaciones y/o similares durante el tiempo que se desempeñó en el cargo de Procuradora 21 Judicial II de Familia, lo cual responde al cumplimiento del deber de todo servidor público durante el desempeño de su empleo, y que por lo tanto no resulta suficiente para conferir fuero de inamovilidad, más aún, cuando por la clase de nombramiento (en provisionalidad), […] no gozaba de los derechos que confiere la

carrera judicial», además de que «[…] no existe ningún medio de prueba tendiente a acreditar que con el retiro de la demandante se haya producido una desmejora en el servicio judicial». Que «[…] tampoco aparece plenamente probado que entre la actora y la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, o bien entre aquella y la Procuradora General de la Nación (E), no existiera una buena relación laboral, pues luego de analizar el material probatorio, no se encuentra demostrado tal comportamiento […]», que conllevaría afirmar que la decisión acusada obedeció a otros motivos. Por consiguiente, «[…] la parte actora no logró demostrar la existencia de motivos ocultos como supuestos fundamentos de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante en el multicitado empleo, toda vez que luego del análisis […] realizado se advierte que sus afirmaciones son suposiciones subjetivas y personales que no logran demostrar el alegado cargo de desviación de poder y no basta con crear dudas en la mente del juzgador para dar por establecido [ese] vicio […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 500 a 503 del cuaderno principal 3). La demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda y agrega que el a quo «[…] no está teniendo en cuenta [sus] […] calidades personales y profesionales […], como tampoco los antecedentes y [su] desempeño […] para ser merecedora de tal ascenso[1] y mucho menos está valorando correctamente las pruebas obrantes en el proceso, debido a que ellas demuestran fehacientemente […] que s[í] se

produjo una desmejora en el servicio» (sic). Que «[…] el hecho que dio lugar a la declaratoria de insubsistencia fue la “deficiencia o la mala práctica jurídica” […] lo cual es claro no fue debidamente acreditado ni sustentado suficientemente en el Decreto 3478 de 2013 que aquí se demanda, puesto que cada una de las actuaciones cuestionadas por la entidad versan sobre calificaciones subjetivas que presuponen una calificación jurídica errónea por parte del empleador» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 2 de julio de 2019 (f. 505 del cuaderno principal 3) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de diciembre siguiente (f. 510 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de febrero de 2021 (f. 515 del cuaderno principal 3), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por todos. 2.1.1 Partes demandante y accionada2. Reiteran los argumentos expuestos en la demanda, la alzada y la contestación. 2.1.2 Ministerio Público3. El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea

confirmada, por cuanto «[…] las circunstancias propias del caso de la 1 Se refiere a que en un principio ocupó el cargo de procuradora judicial I de familia y luego fue ascendida a procuradora judicial II en la misma área. 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Ibidem. insubsistencia cuestionada en este proceso, fueron expresamente contenidas y explicadas en el acto demandado, pues se sujetó la determinación a factores objetivos de previo conocimiento por el simple ejercicio de la función de intervención como Ministerio Público, como lo eran las exigencias de estructura de los conceptos y el promedio mensual exigido; así es que no se trató de subjetividades, que por lo demás no fueron probadas dentro del proceso, bien para soportar la desviación de poder o en su caso la falsa motivación, pues como se observa la[s] razones base de la decisión son suficientes […] y el ataque se centró en calificar las razones de insuficientes y subjetivas, lo cual no se comparte». Que «[…] por no haberse probado un presunto desmejoramiento del servicio, no puede darse por hecho [de] que la motivación del acto fue contraria a los fines del ordenamiento, pues bien podría ser al revés, para el Estado pudo ser mejor proveer el empleo, por el motivo que lo haya llevado a variar su personal; no necesariamente el ejercicio de la actora hacía la diferencia y si así hubiere ocurrido, sería bastante fácil probarlo, pero ello no ocurrió en el proceso, a pesar de ser la exigencia clara y obvia para estos casos, este aspecto se sujetó a suposiciones como la designación de una persona en encargo o el tiempo de

duración de ésta, pero en manera alguna se aportó elemento de juicio sobre la calidad de las intervenciones y el rendimiento general respecto de los referentes internos sobre el particular».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el Decreto 3478 de 17 de septiembre de 2013, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación declaró insubsistente a la actora del cargo de procuradora 21 judicial II de familia de Pereira (Risaralda), se ajusta al ordenamiento jurídico, o si por el contrario, fue expedido con falsa motivación, como lo alega aquella. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En lo referente al régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación, este fue originalmente dispuesto en la Ley 201 de 19954 y luego derogado por el Decreto 262 de 2000, «por el cual se modifican la estructura y la organización de

la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera […] el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». El artículo 182 del Decreto 262 de 2000 clasifica los empleos al interior de dicho organismo, así: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios 4 «Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones». del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial [Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013] - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas

funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación.

La Corte Constitucional, por medio de sentencia C-101 de 20135, declaró inexequible la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, en el entendido de que vulneraba el 280 de la Constitución Política que consagra la equiparación de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que actúan ante ellos, por cuanto no era que estos últimos tuvieran una vinculación de libre nombramiento y remoción, mientras que aquellos fueran de carrera judicial; para tal propósito, ordenó que los procuradores judiciales debían pertenecer al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, motivo por el que, a partir de la expedición de tal decisión judicial, ese cargo pasó de ser de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera. Por su parte, el título XIV, capítulo I, del referido Decreto 262 de 2000, frente a dicho régimen de carrera, preceptúa: Artículo 183. Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el 5 M. P. Mauricio González Cuervo. acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma. Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente

con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección. […] Artículo 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto. Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. […] Artículo 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva

será abierto. […] Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. Parágrafo. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo. Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se tiene que con ocasión de la expedición de la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, el empleo de procurador judicial pasó de ser de libre nombramiento y remoción a ser de carrera, por lo que, para el caso de la accionante, su designación mutó para ser provisional y, en esa medida, por razones del servicio, podía ser desvinculada del órgano de control. En ese entendimiento, el artículo 158 del Decreto 262 de 2000 establece, frente al retiro del servicio al interior de la entidad demandada, que: Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por:

1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según

lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad.

2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente.

3. Insubsistencia discrecional.

4. Renuncia.

5. Destitución del empleo.

6. Vencimiento del período.

7. Vacancia por abandono del empleo.

8. Revocatoria del nombramiento.

9. Declaratoria de nulidad del nombramiento.

10. Supresión del empleo.

11. Edad de retiro forzoso.

12. Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez.

13. Invalidez absoluta.

14. Muerte.

Concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 20106, indicó: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”. Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de 6 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas

Monsalve. idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector. En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […]. Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de

provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […]. En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 20037, unificó el criterio en el siguiente sentido: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de

procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al 7 Sección segunda, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarcisio Cáceres Toro. punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 20108, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de

nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el