CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2016-00601-01(4949-18)-2019

RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA EN EL PAGO DE

DIFERENCIAS SALARIALES EN HOMOLOGACIÓN DOCENTE – Improcedencia Se observa que para que se dé la imposición de los intereses moratorios, estos deben encontrarse consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación salarial, lo cual no se evidencia en el presente asunto, por ende no hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios pretendidos en la demanda. Aunado a lo anterior, como quiera que el reconocimiento y pago del retroactivo al que dio lugar el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del departamento de Risaralda, se realizó a partir de 1996 y hasta el año 2009, lapso que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera justificado para la implementación de las etapas de dicha actuación administrativa con base en el cual fue efectuado el pago del retroactivo de la nivelación salarial, y teniendo en cuenta que dichos valores fueron cancelados de manera actualizada en el mes de enero de 2013, tampoco tendrá derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la homologación y nivelación salarial del personal docente endosado por la Nación a las entidades territoriales, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 9 de diciembre de 2004, radicación: 1607. Sobre la improcedencia del reconocimiento de los intereses de mora tratándose del pago de las diferencias salariales por la homologación de docentes territoriales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección B, sentencia de 23 de agosto de 2018, radicación: 4589-15, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 356 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 357 / LEY 43 DE 1975 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 72 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 4 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 20 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 34 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00601-01(4949-18)

Actor: MARIO ESCOBAR NARANJO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y DEPARTAMENTO DE RISARALDA Asunto: Reclamación de intereses moratorios con ocasión de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo como consecuencia del proceso de la descentralización del sector educativo.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del 10 de mayo de 20191 para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda2 - Sala Cuarta de Decisión que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos3.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el señor Mario Escobar Naranjo, a través de apoderado, presentó demanda el 3 de agosto de 2016 contra la Nación – Ministerio de Educación y departamento de Risaralda, en la cual solicitó la nulidad de la Resolución 23566 del 17 de diciembre de 20155 –notificada el 15 de enero de 2016por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados con ocasión al pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial. 1 Folio 168. 2 Folios 106 al 113. 3 Folios 1 al 15. 4 “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad

procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 5 Folios 17 y 18.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al ente demandado a: i) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, efectivos a partir del día siguiente a los 30 días posteriores a su causación hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, es decir en enero de 2013, ii) pagar los intereses moratorios liquidados con base al interés bancario corriente desde la fecha de causación hasta la fecha efectiva de pago; en consideración a que el pago de la nivelación salarial debe hacerse, al igual que el salario, por periodos de 30 días, por tanto, una vez ocurrido dicho vencimiento, la omisión del pago genera automáticamente la obligación de cancelar los intereses aludidos, iii) liquidar y pagar los intereses reclamados, con base al capital neto cancelado, es decir, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se reconoció y, iv) condenar en costas y agencias en derecho dando cumplimiento a los artículos

192, 195 ss. de la Ley 1437 de 2011.

4. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el

apoderado del demandante, así:

5. Indicó que prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda en un cargo de carácter administrativo.

6. Manifestó que mediante la Resolución 2480 de 12 de julio de 1995, el Ministerio de Educación Nacional certificó al departamento de Risaralda para la administración del servicio educativo, siendo así como el personal administrativo perteneciente al sector público del orden nacional, pasó a las plantas de personal de las entidades territoriales con idénticos cargos, códigos y salarios.

7. Sostuvo que a través del Decreto 0258 del 2 de marzo de 2005, el departamento de Risaralda homologó y niveló los cargos administrativos de la Secretaria de Educación, pagados con recursos del Sistema General de participaciones, siendo modificado por el Decreto 986 del 31 de agosto de 2010.

8. Indicó que el Decreto 1062 del 29 de septiembre de 2010, asignó la correspondiente denominación de código, grado y asignación mensual, en la planta de cargos homologados del personal administrativo del sector de educación; el cual a su vez fue modificado por el Decreto 0990 del 31 de octubre de 2011.

9. Resaltó que fue así como el Ministerio de Educación Nacional aprobó la liquidación de la deuda correspondiente al retroactivo producto del ajuste de la homologación y nivelación salarial, mediante oficio 2011EE187 del 3 de enero de

2011.

10. Señaló que a través de la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, la Secretaria de Educación del departamento de Risaralda reconoció y ordenó el pago a su favor, del retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial, desde el año 1997; siendo adicionado por la Resolución 1384 del 5 de septiembre de 2013, en lo concerniente a los valores correspondientes a servicios personales, contribuciones inherentes a nómina total del personal administrativo, nuevo listado de personas y reconocimiento de indexación de algunos beneficiarios por el período comprendido entre 1996 y 2009.

11. Precisó que la obligación por el pago de la homologación, inicia desde el año 1996 hasta el 2009, tal como consta en el certificado de pago expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda6, cancelado en el mes de enero del año 2013.

12. Expuso que el 7 de octubre de 2015 radicó ante la Secretaria de Educación del departamento de Risaralda, una solicitud de reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago tardío de la homologación salarial, la cual fue resuelta de manera negativa a través de la Resolución 23566 del 17 de diciembre de 2015 –acto demandado-.

Normas violadas y concepto de violación.

13. El demandante citó como vulneradas las siguientes disposiciones:  Artículos 1°, 2°, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209 y 350 de la Constitución Política.  Artículos 1608 numerales 1) y 2), 1617 y 1649 del Código Civil Colombiano.

 Artículo 177 del Decreto 01 de 1984. 6 Folio 28.  Sentencia C-367 del 16 de agosto de 19957.

14. Como concepto de vulneración, el demandante señaló lo siguiente:

15. Sostuvo que con el acto administrativo atacado, la entidad demandada vulneró la ley, toda vez que no incluyó dentro de los estudios técnicos para la aprobación de la homologación y nivelación salarial, así como para su pago el reconocimiento de los intereses moratorios, dado que mediante la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012 se reconoció el retroactivo desde el momento en que los servidores fueron vinculados a la planta de la entidad territorial, sin embargo dicha obligación solo fue cancelada en el mes de enero de 2013.

Contestación de la demanda.

16. El Ministerio de Educación Nacional8, contestó la demanda, a través de apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes

argumentos:

17. Indicó que no es el titular de las obligaciones pretendidas a través de la demanda, así como tampoco lo es de los trámites de reclamaciones, los cuales se encuentran a cargo de la entidad territorial a la cual se encuentren vinculados los docentes, en éste caso al departamento de Risaralda.

18. Resaltó que respecto de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, la cartera del ministerio se encarga de administrar y regular el mismo, pero los recursos son transferidos directamente a las entidades territoriales.

19. Propuso se declare la prosperidad de las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inepta demanda y cualquier otra

que durante el transcurso del proceso se llegaré a probar de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del C.P.C.

20. En el mismo sentido lo hizo el Departamento de Risaralda9, alegando que el proceso de homologación y nivelación salarial debe sufragarse a cargo del 7 Corte Constitucional. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. Fecha: 16 de agosto de 1995. Ref.: Expediente D-835. 8 Folios 46 al 62. 9 Folios 65 al 74. presupuesto del Sistema General de Participaciones, es decir a cargo de la

Nación.

21. Estimó que al realizar el ajuste de la homologación y nivelación salarial previsto en el Decreto 0986 de agosto de 2010, se expidió la Resolución 1858 de 2012, actos que actualmente se encuentran en firme y es frente a los mismos que debieron ser interpuestos recursos y no pretender ahora revivir términos con nuevas peticiones.

22. Propuso se declare la prosperidad de las excepciones denominadas inepta demanda, falta de competencia de la entidad territorial para decidir sobre la homologación y la nivelación salarial, inexistencia de valores adeudados, prescripción y cualquier otra que durante el transcurso del proceso se llegaré a probar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del C.P.C.

Sentencia apelada10.

23. El Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia del 15 de junio de 2018 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

24. Consideró que el reconocimiento y pago del retroactivo que dio lugar al proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del

sector educativo del departamento de Risaralda, se realizó a partir del año 1996 hasta el 2009, y teniendo en cuenta que dichos valores fueron cancelados de manera actualizada efectivamente en el mes de enero de 2013 a través de la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2013 –modificada por la Resolución 1384 del 5 de septiembre de 2013-, no le asiste derecho al pago de los intereses moratorios reclamados.

25. Precisó que si bien el pago efectuado al demandante fue realizado con posterioridad al proceso de homologación y nivelación salarial, ello no significa la configuración de la mora, al considerar que las entidades demandadas no incurrieron en una dilación injustificada del pago del retroactivo por nivelación salarial, ante la evidencia de las múltiples etapas requeridas para efectuar el 10 Folio 106 al 113. mismo, por lo que mal puede reconocerse el interés moratorio pretendido y menos aun cuando el monto pagado fue indexado.

26. Manifestó que no resulta aplicable al caso concreto la sentencia C-367 de 1995, invocada como fundamento jurídico de la demanda, en tanto la Corte Constitucional en dicha oportunidad se refirió a la mora en el pago de las pensiones, aspecto ajeno a la presente controversia.

27. Con relación a la condena en costas, consideró que en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se atenderán los elementos objetivos sin tener a consideración un análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes, por ende la parte vencida fue condenada en costas y en agencias en

derecho. Recurso de apelación11.

28. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 15 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para lo cual, sostuvo que, el a quo erró al considerar que la indexación y los intereses de mora devienen de una causa en común, cual es la devaluación de la moneda, de manera que con el reconocimiento de ambos emolumentos estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma razón, por ende no se debe concluir que la naturaleza de ambos sea la misma, debido a que, si se dice que su reconocimiento es incompatible es porque son conceptos de naturaleza distinta, que no se excluyen entre sí, en tanto el primero de ellos hace referencia a la actualización de los valores adeudados y el segundo, al interés que se debe pagar por el no pago oportuno de una acreencia.

29. Consideró que no es lógico que se exprese que la nivelación y homologación salarial se canceló en tiempo oportuno, cuando del acervo probatorio se evidencia que la misma se causó desde los años 1996 al 2009 y sólo fue cancelada entre los años 2012 y 2014, es decir, aproximadamente 16 años después de haberse efectuado la transferencia de personal, en la medida que el retardo en la 11 Folios 115 al 128. cancelación de la obligación mencionada se debió a las etapas que llevó a cabo la administración para hacerla efectiva, desconociendo de ésta manera el deber constitucional y legal que le asiste a las entidades demandadas de realizar todas las gestiones administrativas y presupuestales de manera oportuna, en aras de

salvaguardar la equidad e igualdad laboral de los empleados, por lo que le asiste el derecho a que le sean reconocidos los intereses moratorios reclamados.

30. Manifestó que respecto a la inaplicabilidad de la sentencia C-367 del 16 de agosto de 1995, es necesario recalcar que la jurisprudencia, doctrina y el artículo 53 de la Constitución Política que protege el derecho laboral, ha sido enfática al establecer que atendiendo al pago tardío de emolumentos laborales, llámense cesantías, retroactividades pensionales, pago de prestaciones sociales, el empleador –Nacióndebe reconocer intereses moratorios por el no pago oportuno de las retroactividades a las que tienen derecho los trabajadores.

31. Respecto a la condena en costas, resaltó que siempre actuó de buena fe, por cuanto las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso permiten determinar que sobre estas nunca existió un comportamiento que pueda ser considerado como temerario o doloso y que justifique la imposición de la condena.

Alegatos de conclusión12.

32. Las partes reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público.

33. El Ministerio Público no se pronunció dentro de la etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

34. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano

judicial, corresponde a la Sala determinar: 12 Folios 153 al 163 Parte demandante. Folios 164 al 167 Parte demandada. Problema jurídico.

35. Le corresponde a la sala determinar ¿si al demandante le es dable el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, en razón a que el retroactivo indexado con ocasión de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo por el periodo de 1996 a 2009, solo fue cancelado hasta enero de 2013?

36. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer: 1) El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos y 2) El caso concreto.

Fundamento normativo. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

37. La Ley 43 de 197513, nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1 de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

38. Con fundamento en la Constitución Política de 1991, y en desarrollo de los principios constitucionales sobre el servicio público y esencial de la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió el término educación como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, e igualmente, se reguló como una función social acorde con las necesidades de las personas, la familia y la sociedad14; por

consiguiente, previó la obligación en cabeza del Estado de garantizar su acceso y la responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales de garantizar su cobertura15. 13 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías.» 14 Artículo 1 Ley 114/94. 15 Artículo 4 ibídem.

39. Igualmente, en virtud del concepto de planificación económica y social como elemento esencial de la función pública consagrado en la Constitución Política para orientar la política administrativa, el artículo 72 ibídem, le impuso la obligación al Ministerio de Educación Nacional, en coordinación con las entidades territoriales, consistente en preparar por lo menos cada 10 años el Plan Nacional de Desarrollo Educativo que incluyera «[…] las acciones correspondientes para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales sobre la prestación del servicio educativo.», el cual sería revisado permanentemente y considerado en los planes nacionales y territoriales de desarrollo.

40. En el artículo 3º ibídem, estableció la competencia en cabeza de los departamentos, en materia de educación, de administrar el personal docente y administrativo, de acuerdo a la Constitución Política y lo dispuesto en el artículo 6º de la citada ley, en los siguientes términos: «Artículo 3o. Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas

ordenanzas: […]

5. Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos

así: A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política las disposiciones legales sobre la materia: […] - Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales. Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes. Asumir las competencias relacionadas con currículo y materiales educativos. La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.»

41. El citado artículo 6º de la Ley 60 de 1993, en cuanto a la administración del personal, previó lo siguiente: «ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y

administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de

mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.»

42. Respecto de las competencias de los municipios, el artículo 16 estableció, entre otras, reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación de dichos entes territoriales y al efecto dispuso: «Articulo 16. Reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo 2o. del artículo 14 de la presente Ley, para la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios, se observarán las siguientes reglas:

[…]

1. Las plantas de personal docente de los servicios educativos estatales a cargo del situado fiscal y a cargo de los recursos propios del municipio serán administradas por el municipio de conformidad con el artículo 6o de la presente ley y de las disposiciones legales sobre la materia.»

43. En tal sentido, esta legislación distribuyó de manera diferente las competencias de los servicios educativos entre la Nación y los entes territoriales y se otorgaron los recursos necesarios –bienes y personal-, a los departamentos, distritos y municipios certificados para el ejercicio de la actividad docente.

44. Posteriormente, los artículos 356 y 357 de la Constitución Política fueron modificados a través del Acto Legislativo 01 de 200116, mediante el cual se creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y para desarrollarlos, se expidió la Ley 715 de 2001 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357

de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros» que entró en vigor el 21 de diciembre de la misma anualidad, en virtud de la cual, se derogó en su integridad la Ley 60 de 1993, y a diferencia de la anterior disposición que fijó un porcentaje de recursos que luego se prorrateaba entre los departamentos y distritos para después ser distribuido en los diferentes sectores -educación y salud-, con la nueva norma, primero se estableció un porcentaje de recursos para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos17. 16«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política.[…] ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. […]» 17 «Artículo 4. Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector

salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0.»

45. Así, se continuó con el proceso de descentralización territorial de la educación, pues adicional a ello, se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales para ejercer la prestación del servicio en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 715 de 200118, mediante los cuales se entregó a los departamentos, a los distritos y a los municipios certificados19, la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad.

46. Ahora bien, la citada ley 715 de 2001, a diferencia Ley 60 de 1993, se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38, los cuales dispusieron: « Artículo 34. Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley20, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de

manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan. Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A 18 Artículo 5. Competencias de la Nación en materia de educación. Artículo 6. Competencias de los departamentos. Artículo 7. Competencias de los distritos y los municipios certificados. 19 «Artículo 20. Entidades territoriales certificadas. Son entidades territoriales certificadas en virtud de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación certificará a los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar el año 2002. Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones del DANE basadas en el último censo. Todos aquellos municipios con menos de 100 mil habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse. Le corresponde a los departamentos decidir sobre la certificación de los municipios menores de cien mil habitantes, que llenen los requisitos. Si contados seis meses

desde la presentación de la solicitud no ha sido resuelta o ha sido rechazada, el municipio podrá acudir a la Nación para que ésta decida sobre la respectiva certificación. Los municipios certificados deberán demostrar, cuando lo requiera el Gobierno Nacional, que mantienen la capacidad necesaria para administrar el servicio público de educación. Aquellos municipios que no logren acreditar su capacidad, perderán la certificación.» 20 « Artículo 37. Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley.» los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.» (Resaltado fuera del texto original).

47. Frente a este proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil profirió el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, en virtud de una consulta realizada por la Ministra de Educación Nacional, la cual formuló así: « ¿Deben las entidades territoriales, en virtud del principio de igual