CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2016-00670-01(4756-17)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO A

EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES PARA RESPONDER POR LOS DERECHOS LABORALES DE TRABAJADOR EN MISIÓN – Improcedencia Aunque está demostrado que durante el año 2010 el demandante prestó sus servicios como médico en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y que ello lo hizo en virtud de la vinculación laboral que tenía con la Sociedad Cirujanos de Occidente S.A., la Sala Unitaria no advierte la existencia de la obligación contractual o legal de la sociedad para sumir el pago de la eventual condena que pudiera emitirse. En efecto, la cláusula de indemnidad del contrato 106-2010 suscrito entre el ente hospitalario y la sociedad, solo responsabiliza a esta por las demandas instauradas en su contra y con ocasión de omisiones o actuaciones en la ejecución del contrato y no, respecto de obligaciones de carácter salarial y prestacional que pidieron reclamarse en contra de la E.S.E. por la posible configuración de un contrato realidad. Además, de accederse a las pretensiones, en la sentencia se deberá verificar la vinculación del año 2010 del demandante, de modo que de existir una condena por dicho año, puedan descontarse aquellos emolumentos que se cancelaron por la sociedad pedida en garantía, puesto que esta al actuar como empresa de intermediación laboral genera, de acuerdo con el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, una relación laboral con el empleado enviado en misión. Así las cosas, en el presente asunto no es pertinente aceptar el llamamiento en garantía deprecado por la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, toda vez que no existe un imperativo legal o

contractual que obligue a la Sociedad Cirujanos de Occidente S.A. a hacerse responsable por la condena que hipotéticamente se emita en favor del demandante.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad de las empresas usuarias de los servicios temporales por el pago de los derechos laborales de los trabajadores en misión, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, radicación: 3308-13, C.P.: Sandra Lisset Ibarra

Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C. veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00670-01(4756-17)

Actor: LUIS GUILLERMO HENAO DIEZ

Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA.

Procede la Sala Unitaria a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en auto del día 15 de agosto de 2017, mediante el cual denegó el llamamiento en garantía solicitado dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

1. Antecedentes

1.1. Pretensiones1 El señor Luis Guillermo Henao Diez en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de la Resolución 0330 del 5 de mayo de 2016 por medio de la cual la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira negó la existencia de una relación laboral con el demandante y el pago de las prestaciones sociales derivados de esta. A título de restablecimiento del derecho pidió condenar a la demandada pagar como indemnización desde el 01 de mayo de 1981 hasta el 6 de noviembre de 2014: i) los salarios, con el reajuste de lo que corresponde a un empleado público de la planta de la entidad, ii) las cesantías causadas y sus intereses, iii) la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y, iv) las primas de servicios y de navidad, las vacaciones y el pago de la indemnización por la mora en el pago de estas y los aportes en salud y pensión correspondientes. 1.2. Solicitud del llamamiento en garantía La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira solicitó2 llamar en garantía a la Sociedad Cirujanos de Occidente S.A. Adujo que ello procede porque el demandante prestó los servicios como médico especialista en pediatría desde el año 2010, época para la cual el ente hospitalario suscribió el Contrato 106-2010 con la sociedad aludida, cuyo objeto era la prestación de servicios de cirugía general. 1 Folios 1 a 3 de cuaderno principal. 2 Folios 202 y 203. En virtud de lo expuesto, señaló que se «presume» que el demandante para dicha fecha estuvo vinculado a la sociedad enunciada, por lo que es a esta a quien le

corresponde el pago de salarios y prestaciones sociales. 1.3. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 15 de agosto de 20173 denegó la vinculación de la Sociedad Cirujanos de Occidente S.A. El a quo manifestó que no procede el llamamiento en garantía en tanto que, no existe disposición legal ni contractual demostrada dentro del proceso que dé lugar a inferir que deba vincularse a la sociedad mencionada. Añadió que de la relación jurídica sustancial que dio origen al proceso tampoco puede deducirse ello, máxime cuando en la actuación administrativa tampoco tuvo injerencia la llamada en garantía. De igual modo, señaló que lo alegado por la entidad referente a que fue la Sociedad Cirujanos de Occidente S.A. la que contrató al demandante, aun cuando fuere así, no es motivo suficiente para considerar que esta es quien debe responder por la condena que eventualmente pueda ser emitida, con mayor razón si no se avizora un derecho legal o contractual que la obligue. 1.4. Recurso de apelación La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira presentó recurso de apelación contra la decisión referida4. La entidad señaló que para definir si procede el llamamiento en garantía debe ser analizada la relación que existe entre la demandada y la Sociedad Cirujanos de Occidente S.A. y no la del demandante y la demandada como lo hizo el a quo, puesto que de ser así no habría lugar a solicitar la intervención del tercero. 3 Folios 210 y 211. 4 Folios 214 a 217. En su intervención expresó que con el llamamiento en garantía se allegaron copias de los contratos suscritos entre el señor Luis Guillermo Henao Diez y la

sociedad referida, la cual debe asumir las obligaciones laborales del personal que cumple con el objeto contractual. De igual manera, manifestó que se presume que el señor Henao Diez prestó el servicio enviado por la llamada en garantía, puesto que en virtud de la relación contractual de esta con la E.S.E. esta suministra el personal para cumplir con el servicio. En virtud de ello, adujo, que su presencia es vital dentro del proceso toda vez que es quien puede suministrar la información relacionada con la vinculación del demandante, dónde prestó el servicio y si se le pagaron los salarios y prestaciones sociales que reclama.

2. Consideraciones 2.1. Auto preliminar. Competencia.

El artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5 determinó que es competencia del magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, excepto en los que se emitan las decisiones contempladas en los ordinales 1.°, 2.°, 3.° y 4.° el artículo 243 ibidem6. Como en el presente caso la decisión apelada no está contemplada dentro de los numerales enunciados, el conocimiento del caso es competencia del ponente.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala Unitaria establecer si en el sub examine procede vincular a la Sociedad Cirujanos de Occidente S.A al presente proceso bajo la figura procesal del llamamiento en garantía, en virtud de la relación contractual de esta 5 «Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las

decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica». 6 Lo autos a los que alude el artículo son «1. El que rechace la demanda.2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.3. El que ponga fin al proceso.4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público». con la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira para la prestación del servicio de cirugía general. 3.1. Sobre el llamamiento en garantía El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), regula la figura del llamamiento en garantía de la siguiente manera: ARTÍCULO 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal

relación. […] Quiere decir lo anterior que la parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el fin de garantizar la reparación de un perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el objeto de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. No obstante, para que se dé su procedencia, es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado. Al respecto, esta Subsección ha sostenido lo siguiente: … frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.7 (Subrayas fuera del texto) Igualmente, la norma en cita señala que «el llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adiciones.», es decir que de acuerdo con el artículo 19 ídem8, la 7 Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, auto interlocutorio del 1 de agosto de

2016. C.P. William Hernández Gómez. Expediente núm. 4054-2014:

8 Ley 678 de 2001. «Artículo 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y entidad pública o el Ministerio Público podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad. 3.1.1. Solución del caso concreto En el presente caso la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira solicitó llamar en garantía a la Sociedad Cirujanos de Occidente S.A, en tanto que el ente hospitalario suscribió el Contrato 106-2010 con la sociedad aludida, cuyo objeto era la prestación de servicios de cirugía general y en virtud del cual, el demandante prestó el servicio como médico especialista en pediatría desde el año 2010, luego a esta le corresponde el pago de salarios y prestaciones sociales. La entidad señaló que al proceso se allegó copia de los contratos suscritos entre el señor Luis Guillermo Henao Diez y la sociedad referida y advirtió que en el sub examine debe presumirse que este prestó el servicio enviado por la llamada en garantía, en razón a la relación contractual de esta con la E.S.E. Pues bien, dentro del presente proceso se encuentra probado lo siguiente: - El señor Luis Guillermo Henao Diez prestó sus servicios como médico especialista para la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira por periodos interrumpidos, desde el año 1976 hasta el 30 de junio de 2002 según constancia laboral emitida por la oficina de recursos humanos del ente hospitalario9 y por los años 2004, 2006, 2008, conforme algunos contratos de

prestación de servicios aportados como prueba10. En este periodo varió su vinculación, algunas veces de manera directa con el centro hospitalario y en otras a través de cooperativas de trabajo asociado como la Cooperativa de Trabajo Asociado de los Trabajadores de la Salud MEDICOOP, nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Artículo 20. Procedencia del llamamiento. La entidad pública demandada o el Ministerio Público podrán realizar el llamamiento hasta antes de finalizar el período probatorio. En los casos en que se haga llamamiento en garantía, éste se llevará en cuaderno separado y paralelamente al proceso de responsabilidad del Estado.» 9 Folios 31 a 33 y 44 y 45. 10 Folios 114 a 126 y 128 a 143. según copias de los distintos contratos de prestación de servicios allegados como prueba al proceso. - Se acreditó que también prestó los servicios a la E.S.E demandada, desde el día 1.º de septiembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de igual año, y del 8 de enero de 2013 al 31 de octubre de dicha anualidad. En la certificación que da cuenta de

ello no se indica si lo hizo de forma directa con el hospital o a través de un intermediario11. - Igualmente, el demandante laboró como médico cirujano en el hospital enjuiciado vinculado a la empresa Cirujanos de Occidente S.A. desde el 1.º de abril de 2009, estando su relación laboral vigente al 5 de octubre de 2010, fecha en que la sociedad emitió la certificación laboral en la que consta esta información12. - Al proceso fue allegado copia del contrato 106-2010 suscrito entre la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la sociedad Cirujanos de Occidente S.A y firmado el 21 de marzo de 2010 en el que la primera contrató los servicios de la segunda para lo siguiente13: OBJETO: Prestación de servicios profesionales en cirugía general en la E.S.E. H.U.S.J. (…) Parágrafo primero: El contratista en desarrollo del presente contrato dispondrá de su personal para atender la necesidad del CONTRATANTE, bajo su cuenta y riesgo por lo cual no generará vínculo laboral alguno con la E.SE. Hospital Universitario San Jorge, los cuales laborarán en los servicios que designe el contratista (…) NOVENA: CLAUSULA DE INDEMNIDAD: El contratista debe amparar demandas, litigios y acciones legales que se entablen o puedan entablarse en su contra por actos u omisiones en que incurra sus agentes, subcontratistas o empleados en la ejecución del presente contrato. (Resalta el Despacho). De conformidad con lo expuesto, aunque está demostrado que durante el año 2010 el señor Luis Guillermo Henao Diez prestó sus servicios como médico en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y que ello lo hizo en virtud de la

vinculación laboral que tenía con la Sociedad Cirujanos de Occidente S.A, la Sala 11 Folio 47. 12 Folio 46. 13 Folios 232 a 238. Unitaria no advierte la existencia de la obligación contractual o legal de la sociedad para sumir el pago de la eventual condena que pudiera emitirse. En efecto, la cláusula de indemnidad del Contrato 106-2010 suscrito entre el ente hospitalario y la sociedad, solo responsabiliza a esta por las demandas instauradas en su contra y con ocasión de omisiones o actuaciones en la ejecución del contrato y no, respecto de obligaciones de carácter salarial y prestacional que pidieron reclamarse en contra de la E.S.E por la posible configuración de un contrato realidad. Además, de accederse a las pretensiones, en la sentencia se deberá verificar la vinculación del año 2010 del demandante, de modo que de existir una condena por dicho año, puedan descontarse aquellos emolumentos que se cancelaron por la sociedad pedida en garantía, puesto que esta al actuar como empresa de intermediación laboral genera, de acuerdo con el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, una relación laboral con el empleado enviado en misión14. Así las cosas, en el presente asunto no es pertinente aceptar el llamamiento en garantía deprecado por la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, toda vez que no existe un imperativo legal o contractual que obligue a la Sociedad Cirujanos de Occidente S.A a hacerse responsable por la condena que hipotéticamente se emita en favor del señor Luis Guillermo Henao Diez. En consecuencia, se procederá a confirmar el auto apelado

La Sala Unitaria en mérito de lo expuesto, Resuelve 14 Sobre el particular la jurisprudencia ha manifestado: «Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión.». Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 41001-23-33-0002012-00041-00(3308-13). Actor: Aníbal Sefair García. Demandado: E.S.E. Miguel Barreto López del Municipio de Tello. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 6 de octubre de 2016. Confirmar el auto del 15 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual denegó el llamamiento en garantía solicitado por la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira respecto de la Sociedad Cirujanos de Occidente S.A. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado

YSB/GRAR