CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2016-00760-01(2020-20)

CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL / RELACIÓN LABORAL – Elementos / En materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma, artículo 23 del código sustantivo del trabajo, opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. NOTA DE RELATORIA: Sobre los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15. En cuanto a las prestaciones sociales a que tiene derecho quien de beneficie de la declaración del contrato realidad, ver: C. de E., Sección segunda, sentencia de 6 de octubre de 2016, radicación: 0237-14. En relación con el reconocimiento del trabajo suplementario por declaración del contrato realidad, ver: C. de E., Sección segunda, sentencia de 7 noviembre de 2018, radicación:

0115-14.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 10

RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Procedencia / SUBORDINACIÓN – Prueba / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público Constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo dicho por los testigos, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue la de conserje, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación. Así las cosas, para el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2013 al 30 de enero de 2016, se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios, los testimonios recaudados y demás pruebas documentales, la existencia de los elementos de la relación laboral, dado que se encuentra acreditada la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la entidad accionada según el

objeto contractual, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en los contratos se estipuló el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). En lo que tiene que ver con la subordinación, como el otro de los elementos de la relación laboral, igualmente se encuentra probado, puesto que existe una sujeción del accionante hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Es de señalar, que pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral en el periodo analizado, se dirá que esto no implica que el actor detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS QUE SE DESPRENDAN DEL

RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Improcedencia / RELACIÓN CONTRACTUAL SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – Efecto En el sub judice, en atención a que el periodo laborado por el actor se dio sin solución de continuidad y siendo que la reclamación administrativa se realizó el 30

de marzo de 2016, se establece que no acaece el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un plazo superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiéndolo. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista El pago de los aportes a seguridad social se hará solo por los aportes a pensión y de acuerdo al desarrollo jurisprudencial de la Sala, siendo lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional del accionante es que a título de restablecimiento del derecho el demandado determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, la suma faltante por concepto de aportes a pensión únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador, en el periodo en el que se demostró la relación laboral. Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Diferencias El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus

beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados. Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta. Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los

aportes los asume él en un 100%. DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN – Improcedencia Se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.». CONTRATO REALIDAD / RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO – Improcedencia por falta de prueba de su causación Según lo establecido en el artículo 36 del decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidad que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria laboral, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el asunto no fueron probadas. Así, entonces, en lo relacionado a las horas extras, trabajo suplementario y recargos, como dentro del expediente no existe prueba que permita establecer de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo

extra diurno o nocturno. Entonces, era necesario que el interesado demostrara que en efecto laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, se debe confirmar la decisión apelada en este aspecto. Ahora, es de señalar que, para el caso de las horas extras, trabajo suplementario y recargos, es necesaria una rigurosa actividad probatoria de quien lo reclama, de tal manera que la prueba que los sustente sea clara y precisa sobre su causación y no basta con los testimonios. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En cuanto a la condena en costas, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia confirmará la determinación de a quo de no imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00760-01(2020-20)

Actor: GUILLERMO VÉLEZ ALZATE Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 25 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Guillermo Vélez Alzate demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 14440 del 25 de abril de 2016, mediante el cual el secretario de educación del Municipio de Pereira le negó el reconocimiento de la relación laboral entre el 15 junio de 2013 y el 30 enero de 2016 y, en consecuencia, el pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, junto con los porcentajes de 1 El expediente ingresó al Despacho el 28 de abril de 2021, según informe secretarial visible a folio 362. cotización correspondientes a pensión, salud, riesgos profesionales y la sanción moratoria.

2. A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la

Secretaría de Educación del Municipio de Pereira entre el 15 de junio de 2013 y el 30 de junio de 2016.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicita el pago de las diferencias salariales y de las prestaciones sociales de lo que devengaba el personal planta de la Secretaría de Educación de Pereira que ejercía sus mismas funciones, correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de junio de 2013 y el 30 de enero de 2016. De la misma manera, de los porcentajes de cotización a seguridad social por concepto de salud, pensión y ARL, que debieron ser trasladados a los fondos respectivos por parte de la entidad y que fueron cancelados por su parte, así como los realizados a la caja de compensación familiar por dicho tiempo.

4. También, que se declare que el tiempo que laboró en esta entidad sea tenido en cuenta para efectos pensionales, que sea reconocida y pagada la sanción moratoria por el pago tardío de las obligaciones prestacionales y que las sumas reconocidas sean indexadas.

Hechos

5. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda.

6. Sostiene que fue vinculado a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira a través de contratos u órdenes de prestación de servicios desde el 15 de junio de 2013 hasta el 30 de junio de 2016, periodo en el que se desempeñó como conserje, vigilante y/o celador en diferentes instituciones educativas de este municipio, desarrollando sus funciones de manera subordinada, dentro de un horario (turnos) asignado y con una remuneración.

7. Indica que durante su vinculación nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales por ley tiene derecho y el pago de Seguridad Social (salud, pensión y ARL), así como que tampoco fue beneficiario de una caja de compensación familiar.

8. Manifiesta que la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira cuenta con personal de planta por nombramiento, los que cumplen funciones similares a las ejercidas por él, con la diferencia que estos tienen derecho a los beneficios laborales determinados en la ley, los que nunca se le han concedido, generándose una clara desigualdad en su contra.

9. Señala que el 30 de febrero de 2016 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral, el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales y las prestaciones sociales, con su respectiva indexación, así como que el tiempo se le compute para efectos pensionales y las demás consecuenciales, lo que fue negado por el secretario de educación del Municipio de Pereira a través del acto administrativo acusado.

Normas vulneradas y concepto de violación

10. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 10 y 102 del la Ley 1437 de 2011; las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993; y los Decretos 1848 de 1969, 1295 de 1994 y 0019 de 2012.

11. Para el efecto, considera que con la negativa de la entidad demandada se quebranta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de la relación laboral, pues se configuraron los elementos propios de aquella, vulnerando el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acredita la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes con respecto a la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación de sus servicios y una remuneración por ello.

Contestación de la demanda

12. El ente demandado se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con el actor fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de

1993. Además, no tiene la calidad de empleado público, toda vez que su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral.

13. También, al considerar que no se configuró la realidad sobre las formas en cuanto no se dieron los elementos que se requieren, mucho menos el de la subordinación, pues fueron relaciones ocasionales, interrumpidas, temporales, y que resulta lógico que para la labor contratada se tuviera que estar a los horarios de los centros educativos, con las instrucciones normales lo cual obedece a la coordinación de los contratos.

La sentencia de primera instancia

14. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre las partes, pues, en consideración a las pruebas arrimadas al proceso

(contratos, testimonios y la documental), se establece la prestación personal del

servicio, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función (prestar servicios de vigilante en una institución educativa), labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella.

15. En lo que tiene que ver con la prescripción, encuentra que no operó, toda vez que entre la finalización del vínculo contractual, el cual se dio sin solución de continuidad entre el 15 de junio de 2013 al 30 de enero de 2016, y la reclamación administrativa tendiente al reconocimiento de la relación laboral, no transcurrieron más de 3 años.

16. Así, entonces, el tribunal declara la nulidad del acto acusado y reconoce a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya a lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios, aportados dentro del plenario, correspondientes a los periodos en los que se demostró la relación laboral, esto es, entre el 15 de junio de 2013 y el 30 de enero de 2016.

17. Por su parte, estima procedente el reconocimiento y pago a favor del actor de los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de seguridad social y que el tiempo laborado por el accionante debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales.

18. En cuanto a los aportes al sistema de Seguridad Social que inciden en el derecho pensional, el cual es imprescriptible, establece que se deberá tomar todos los periodos en los que el demandante fungió como contratista para calcular el

ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar el respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero sólo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

19. Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó el sistema durante los vínculos contractuales y en la virtualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.

20. En cuanto a las costas, determina que no existe fundamento para su imposición, conforme al análisis de los artículos 188 y 365 de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012, respectivamente.

21. Por su parte, establece la improcedencia del reconocimiento de las horas extras, pues no exceden la jornada laboral ordinaria legal del servicio de vigilancia por turnos, de la prima de servicios, toda vez que a esta no tienen derecho los empleados territoriales sino los nacionales, así como de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, pues no se demostró que la misma hubiera sido objeto de reclamación ante la administración municipal. También, de la sanción moratoria atendiendo que el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral.

22. Así, declara la sentencia de primera instancia:

«1. SE DECLARA NO PROBODA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva

del derecho propuesta por el municipio de Pereira, conforme a lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio 14440 de fecha 25 de abril de 2016, mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante Guillermo Vélez Alzate las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a la cesantías, y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 15 de junio al 14 de agosto de 2013; del 15 de agosto al 14 de septiembre de 2013; del 15 de septiembre al 14 de octubre de 2013; del 15 al 31 de octubre de 2013; del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2013; del 02 de enero al 01 de mayo de 2014; del 02 de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014; del 01 al 30 de julio de 2014; del 01 de agosto al 31 de octubre de 2014; del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2014; del 2 de enero al 01 de abril de 2015; del 2 de abril al 15 de junio de 2015; del 16 de junio al 31 de diciembre de

2015; del 1 al 30 de enero de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.

4. El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó el sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

5. El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales.

6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

7. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

8. NIÉGASE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

9. SIN COSTAS en la instancia, por lo considerado.

10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.».

Recursos de apelación

23. La parte demandada, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, al estimar, en síntesis, que no se probaron los elementos constitutivos de la relación laboral, pues en el asunto lo que existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en la ley. Además, es inadecuado el análisis del fenómeno prescriptivo dispuesto en el proceso, el que a su entender se valora de forma inadecuada pues gran parte de los periodos reconocidos están prescritos pues fueron discontinuos y así susceptibles del mismo.

24. El actor, como el otro de los apelantes, recurre parcialmente la sentencia de primera instancia, porque si bien la decisión del a quo es acertada en cuanto declara la nulidad deprecada y el reconocimiento de la relación laboral entre las partes del 15 de junio de 2013 al 30 de enero de 2016, se debe conceder la totalidad de pretensiones, en lo que concierne al reconocimiento de las horas extras y de la prima de servicios.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

25. La entidad demandada presenta alegatos de conclusión en los que reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de

apelación, mientras que el accionante y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

26. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones. En esas condiciones, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume a determinar si: ¿Existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? y, de haberse probado dicha relación ¿alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo?

27. Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y el estudio del caso concreto.

Normativa y jurisprudencia aplicable relacionada al contrato realidad

28. Sea lo primero de señalar, que el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original)

29. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados.

30. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

31. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

32. En este mismo sentido, la sentencia de unificación2 de la sección segunda de

esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de