CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2016-00786-01(2041-17)-2018

DIAN – Supernumerarios / SUPERNUMERARIOS – Régimen / NIVELACIÓN SALARIAL – Cargo homologo planta de personal – INCENTIVOS – Reconocimiento y pago “El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, señala que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario. […] De lo anterior se colige que por regla general, los empleos de la planta de personal de la DIAN, tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y éstos pueden ser vinculados: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii), atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso. […]Conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la demandante en calidad de supernumeraria no tiene derecho a la nivelación salarial respecto a su par de la planta de personal, toda vez que no se demostró en este proceso que materialmente la vinculación de la (demandante) se haya desnaturalizado. […] [C]omo los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización y desempeño nacional están destinados a los funcionarios que ocupan un cargo de

la planta de personal de la entidad, no es procedente otorgarlos al personal supernumerario como es el caso de la demandante. En este orden de ideas, ante la falta de prueba en relación con una presunta mutación del vínculo laboral, tampoco es procedente reconocer los incentivos reclamados, pues las normas son claras al preceptuar que solo se reconocen a una determinada categoría de empleados.” FUENTE FORMAL: Decreto 1072 de 1999 ARTICULOS 17 Y 22 / que en su artículo 17, 22.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación del principio de primacia de la realidad sobre las formalidades ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 3904-13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, número interno 3132-13.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00786-01(2041-17)

Actor: ROSA ELENA MARÍN RAMÍREZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Rosa Elena Marín Ramírez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Pretensiones1

1. Declarar la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad las disposiciones discriminatorias previstas en el artículo 3 del Decreto 1792 de 1983 y del Decreto 1268 de 1999, así como la correspondiente nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la petición presentada el 14 de febrero de 2013, a través del cual la DIAN negó el reconocimiento y pago de la nivelación del salario y los incentivos por desempeño nacional, factor grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, recaudo, prima técnica y demás emolumentos previstos en el Decreto 1268 de 1999.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Se declare la existencia del contrato realidad y como consecuencia se tenga que la demandante es funcionaria de la planta de la entidad demandada, desde su ingreso y hasta el día de la terminación del vínculo laboral, es decir, entre el 10 de mayo de 1999 y el 31 de diciembre de 2011.

3. Ordenar que entre el 10 de mayo de 1999 y el 31 de diciembre de 2011, la demandante tiene derecho al reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago del régimen salarial, prestacional e incentivos regulados para los servidores públicos de la planta de la DIAN, a título de indemnización o su equivalente, por haber desarrollado funciones y roles misionales, en cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad y primacía de la realidad.

4. Declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos o bonificación por desempeño grupal, por desempeño en fiscalización y cobranzas y 1 Folios 45 a 47 del cuaderno principal. desempeño nacional, de conformidad con los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999.

5. Reconocer, reliquidar y pagar de forma indexada los incentivos económicos a que tienen derecho los funcionarios de la DIAN, en los términos de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y demás emolumentos prestacionales, a título de indemnización o su equivalente, por haber sido desnaturalizada su vinculación como supernumeraria, desde el 10 de mayo de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2011.

6. Reajustar, reliquidar y pagar la diferencia salarial entre el salario devengado como supernumeraria con el salario equivalente del servidor público de la planta del mismo cargo que realizaba iguales funciones, siguiendo el principio trabajo igual salario igual.

7. Cancelar la suma que resulte de los conceptos antes anotados, debidamente indexados y, a título de lucro cesante, los intereses moratorios y demás aspectos

que puedan recaer en su favor.

8. Ordenar la reliquidación y pago indexado de todas las prestaciones sociales que como funcionario de planta o de hecho, tiene derecho acorde con los valores que para el efecto debieron ser cancelados, dado el carácter de la relación.

9. No declarar la prescripción trienal. Condenar en costas.

Fundamentos fácticos2

1. Rosa Elena Marín Ramírez fue nombrada como supernumeraria en la DIAN, por medio de Resolución 3120 del 19 de abril de 1999 e inició labores el 10 de mayo de la citada anualidad.

2. Desde ese momento, ha prestado sus servicios personales a la entidad demandada por periodos sucesivos, sin solución de continuidad así: i) como auxiliar III, nivel 12, grado 10: desde 22 de abril hasta el 31 de diciembre de 1999; del 1.° de febrero al 31 de diciembre de 2000; desde 17 de enero al 31 de diciembre de 2001; entre el 8 de enero y el 31 de diciembre de 2002; desde el 21 de enero al 31 de diciembre de 2003; entre el 15 de enero hasta el 31 de diciembre de 2004; del 3 de enero al 25 de noviembre de 2005; desde el 25 de noviembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006; entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2008, ii) como facilitador III, código 103, grado 03: del 2 de enero al 31 de diciembre de 2009; desde el 4 de enero al 31 de diciembre de 2010;

entre el 3 de enero al 31 de diciembre de 2011 y; del 3 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2014.

3. La DIAN no desafilió a la demandante del Sistema de Seguridad Social Integral, al terminar cada contrato y entre el nuevo nombramiento y posesión. 2 Folios 47 a 49 del cuaderno principal.

4. La señora Marín Ramírez cumplía las funciones asignadas por la entidad demandada en las resoluciones de nombramiento, acorde con los Decretos 1647 de 1991, 1648 de 19991 y 1072 de 1999,

5. Al desempeñarse como supernumeraria, no le fueron cancelados los incentivos previstos en el Decreto 1268 de 1999, los cuales sí fueron reconocidos al personal adscrito a la planta de la DIAN.

6. En virtud a lo anterior, el 14 de febrero de 2013, la demandante peticionó el reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago de incentivos, salario, prima técnica y otras prestaciones y emolumentos a que tiene derecho.

7. Ante dicha petición no obtuvo respuesta.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 A folio 128 y CD a folio 131 del cuaderno principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Respecto del medio exceptivo de prescripción propuesta por la entidad demandada, se advierte que para pronunciarse al respecto se requiere de un estudio de profundidad del asunto, por lo tanto, su decisión se reserva para la sentencia. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA 3 En folios 127 a 130 y cd obrante a folio 131 del cuaderno principal. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite a folio 128 y cd que obra a folio 131 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto a los hechos en que no existe controversia, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] considera el despacho que no existe controversia respecto a que la señora ROSA ELENA MARÍN RAMÍREZ solicitó el 14 de febrero de 2013, ante la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES el reconocimiento, nivelación y pago de todos los emolumentos salariales dejados de cancelar en todo tiempo laboral, o inaplicar por inconstitucionalidad o ilegalidad las normas, decretos o actos administrativos que contienen frases o disposiciones discriminatorias o excluyentes para los supernumerarios, por todo el tiempo prestado bajo la denominación de funcionario en calidad de supernumeraria de la demandante, desde mayo de 1999 y 31 de diciembre de 2011 […]» (Mayúsculas del texto). Se le concedió el uso de la palabra a las partes y no se interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA7

Luego de que el Tribunal Administrativo de Risaralda, declarara la nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por carecer de competencia en razón a la cuantía8, profirió sentencia de forma escrita el 31 de enero de 2017, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: En primer lugar, citó el acervo probatorio allegado al plenario, respecto de los

nombramientos de la demandante a la DIAN, a continuación, transcribió normativa y apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en relación con el control por vía de excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad, para estudiar la naturaleza de los empleos que tiene la DIAN y considerar que de conformidad con lo previsto por el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, los supernumerarios son auxiliares de la administración que solamente pueden vincularse para suplir vacancias temporales de empleados públicos y en caso de licencia o vacaciones, para desarrollar actividades transitorias relacionadas con las funciones propias del organismo. De igual forma, sostuvo que acorde con el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991, la Ley 223 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1992, la vinculación de los supernumerarios a la DIAN, tiene el propósito de servir de apoyo en el programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitorio y también para vincular personal a concurso abierto bajo la modalidad de concurso-curso, como una figura de carácter excepcional que le permite a la administración pública vincular personal de forma temporal a efectos de garantizar la consecución de su fines. En tal virtud, el personal supernumerario 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folios 265 a 276 vuelto del cuaderno 2. 8 Folios 237 y 238 vuelto del cuaderno 2, la cual fue confirmada a través de providencia del 8 de abril de

2016 visible a folios 254 a 256 vuelto del cuaderno 2. . deberá percibir prestaciones sociales por el tiempo en que se encuentre vinculado. Acorde con lo anterior, señaló que resulta improcedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por cuanto no se observa prima facie una situación de exclusión o discriminatoria de los derechos de la demandante en su condición de supernumeraria en la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, pues se observa que es una situación de carácter excepcional sin llegar a discriminar. Puntualizó que a pesar de que la demandante fue vinculada como supernumeraria, ello obedeció a las necesidades del servicio para el apoyo de la lucha contra la evasión tributaria, sin que en sí mismo se desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación, además, la demandante ejerció funciones de forma transitoria y supeditada a que aquellas eran asignadas, lo que resulta ajustado a la normativa y jurisprudencia que trata el tema. Señaló que no es posible aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en la medida que no fue nombrada mediante la figura contractual sino a través de una relación legal y reglamentaria de carácter netamente transitorio. En las anteriores condiciones, no hay lugar a señalar que se concretan los elementos de la relación laboral, esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y remuneración. Así mismo, adujo que de conformidad con los artículos 2, 5, 7 y 11 del Decreto 1268 de 1999, los incentivos por desempeño grupal y nacional, se circunscriben

únicamente a los servidores que se encuentran vinculados a la planta de personal de la entidad como empleados públicos y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranza únicamente a los cargos de la planta de personal que desempeñen directamente tal función. Finalmente, concluyó que resulta improcedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, el control por vía de excepción, así como el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, toda vez que el nombramiento en calidad de supernumeraria de la demandante, se llevó a cabo por parte de la DIAN para la ejecución de funciones administrativas de carácter transitorio relacionadas con el objeto y la naturaleza de la entidad demandada.

RECURSO DE APELACIÓN9

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Señaló que el Tribunal entendió que la demanda se encontraba dirigida a la vinculación de la demandante como funcionaria de planta, lo cual no es cierto, pues el objeto del presente medio de control es que vía indemnización y como funcionaria de hecho, se reconozcan los salarios y prestaciones que percibe el 9 Folios 279 a 286 del cuaderno 2. personal de planta de la DIAN que realizan iguales funciones en dicha entidad, dado que se desbordó el contrato supernumerario, por lo cual es procedente el reconocimiento de los emolumentos peticionados por mandato internacional. Arguyó que no se tuvo en cuenta que los múltiples contratos suscritos por la demandante, no son sinónimo de temporalidad, excepcionalidad o transitoriedad,

porque entre estos no existió una ruptura superior como lo exige el inciso 3 del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, pues su vinculación permaneció al cancelársele las vacaciones y demás prestaciones sociales, hecho que es aceptado por la demandada. Aunado a lo anterior, no se analizó que la demandante realizaba funciones propias del objeto misional de la DIAN iguales a las realizadas por los funcionarios de planta, por lo que surge un contrato de trabajo, advirtiéndose una ausencia de la valoración integral de las pruebas. Agregó que los incentivos además de ser salario son grupales y por división, sin que exista posibilidad que sean personales o individualizados para determinados funcionarios, es por ello que las calificaciones se realizaban en cumplimiento de metas. Manifestó que el Tribunal, realizó una interpretación errónea de la jurisprudencia del Consejo de Estado10 dado que no tuvo en cuenta que, su nombramiento se realizó de forma continua, lo que desnaturaliza el carácter excepcional y transitorio de estos cargos, y da lugar a que surja la figura del contrato realidad, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas. Finalmente sostuvo que el juzgador se abstuvo de pronunciarse respecto a la primera pretensión formulada en la demanda, esto es, la inaplicación del acto por inconstitucionalidad o ilegalidad y se omitió realizar un control de convencionalidad integral. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada11: Se opuso a las pretensiones de la demanda, al estimar que no existe fundamento jurídico para declarar la nulidad del acto acusado y

reconocer las sumas solicitadas, pues los Decretos 1268 y 1072 de 1999 señalan que los incentivos son únicamente para los funcionarios que ocupen cargos de planta de la entidad, esto es, empleados del sistema específico de carrera administrativa, regulada en el artículo 12 del Decreto 1072 de 1999. Explicó que a la demandante se le vinculó para el desempeño de actividades transitorias relacionadas con la lucha contra la evasión y el contrabando, tal cual como se observa en la parte motiva de las diferentes resoluciones de nombramiento, sin que ello implique que pierda el carácter de supernumeraria, dado que esa naturaleza fue prevista para dichas funciones en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995. 10 La parte demandante hace referencia, en particular, a la Sentencia del 23 de octubre de 2008, Radicación: 730012331000200201248 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Folios 325 a 332 vuelto del cuaderno 2. Manifestó que es competencia del Gobierno Nacional, y no de la entidad, instituir las escalas salariales para los empleados de la misma. Los Decretos a través de los cuales se reguló la materia, configuraron diferencia salarial entre los empleados de planta y el personal supernumerario, pero dicha situación no implica el desconocimiento del derecho a la igualdad. Ministerio Público12: La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, luego de realizar un recuento de lo discurrido en el proceso, citó normativa y precedentes jurisprudenciales respecto a la figura de

supernumerarios, asimismo, analizó las pruebas allegadas al plenario, para concluir que no se había acreditado el desconocimiento de los derechos a la igualdad y al trabajo, dado que era claro que la vinculación laboral de la demandante es diferente al personal de planta de la DIAN, aunado a ello, el Decreto 1268 de 1999 contempló los incentivos a favor de los servidores de la planta de personal de la entidad demandada. Manifestó que la vinculación como supernumeraria solo le otorgaba el derecho a percibir los salarios y prestaciones sociales de los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su situación particular, tal y como se desprende de la certificación visible a folio 40. Agregó que no es viable la condena en costas realizada en primera instancia. Conforme a lo anterior, solicitó Parte demandante13: Se presentaron de forma extemporánea. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso15, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico 12 Folios 333 a 340 del cuaderno 2. 13 Ver constancia secretarial visible a folio 359. 14 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja

cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 15 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 1. ¿La señora Rosa Elena Marín Ramírez, en su calidad de supernumeraria de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial tomando como base las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? 2. ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y nacional, de que tratan los

artículos 5°, 6.º y 7.º del Decreto 1268 de 1999? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: La demandante no tiene derecho a la nivelación salarial deprecada, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Naturaleza Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro del ramo. Igualmente cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en su artículo 17, señala que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los servidores públicos de la DIAN estaba previsto en el Decreto 1072 de 1999.

Dicha norma fue derogada en su mayoría por el artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 200516, sin embargo, quedó vigente el artículo 22 según el cual el personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso curso. Régimen jurídico de los supernumerarios 16 «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.». La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política cuando señala en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, pudiendo ésta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales pueden ubicarse los supernumerarios. Esta clase de nombramiento fue prevista por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que señaló el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros17, de las Unidades Administrativas Especiales. Al respecto, el artículo 83 previó que:

«[…] De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores18. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales19. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo20. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse […]». Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991, «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones»; en su artículo 14, indicó la posibilidad de vincular personal supernumerario, de la siguiente manera:

«[…] Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de 17 Además de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. 18 La Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de 1998 declaró inexequible el aparte subrayado. 19 El aparte subrayado se declaró inexequible en sentencia C-401 de 1998. 20 El artículo 161 de la Ley 100 de 1993 derogó el aparte en negrillas. duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual. […]» Conforme a la normativa precitada, la vinculación de personal supernumerario por parte de la DIAN puede realizarse para el desarrollo de actividades de carácter transitorio que no deben exceder de seis meses, excepto cuando la administración requiriera de un término superior, caso en el cual, debe contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A su turno, el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 «por el cual se establece el régimen

de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones», consagró la posibilidad de vincular personal supernumerario, en los siguientes té