CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2017-00210-01(5548-19)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración /

PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN

POR EL TRABAJO CUMPLIDO - Acreditación / CONSERJE DE LA

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL

[E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.(…) [S]e encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificación y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como conserje, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se

entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada. Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Rad. 0500123-31-000-2004-03742-01 (2027-12).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / PRINCIPIO

DE COORDINACIÓN - No configuración / CONSERJE DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo» (sic).Sumado a esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Carlos Emilio Pimienta Zapata y Gloria Patricia Giraldo Valencia, quienes afirmaron que el demandante ejercía funciones de vigilancia, cumplía horarios y turnos de 12 horas, recibía órdenes del rector del colegio donde laboró y que no había diferencia en sus actividades frente a las de los vigilantes o conserjes de planta del municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes de los directivos de la institución, entre otras.(…) [L]os medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el

principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.(…) En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad.

NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Rad. 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12).

CONTRATO REALIDAD / DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - No otorga condición de empleado

público / VIGILANTE DE SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL

La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior (…). [A]l actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como conserjes y/o vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece. NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia de reconocer derecho al pago de prestaciones cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, ver: C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039. En cuanto a la prestación social de las

vacaciones, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 21 de enero de 2016, Rad. 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). Respecto al reconocimiento de prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sobre el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de

2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.

Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / DECRETO LEY 1045 DE 1978 / LEY 995 DE 2005

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - No configuración En el sub lite se observa que ninguno de los períodos laborados fueron interrumpidos en forma considerable en el desarrollo de la actividad contractual, y como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 30 de septiembre de 2016, no se encuentra configurada la prescripción para ninguno de los lapsos contractuales, por cuanto desde el 30 de enero de 2016 (fecha en que terminó el último contrato) hasta la reclamación administrativa no trascurrieron más de tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos

prestacionales derivados de la totalidad de contratos, tal como lo ordenó el a quo.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al fenómeno prescriptivo de las prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la existencia de la relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.:

23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL - Improcedencia En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo

Perdomo Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00210-01(5548-19)

Actor: LUIS CARLOS SÁNCHEZ GUTIÉRREZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 31 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala primera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 53 a 68). El señor Luis Carlos Sánchez Gutiérrez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira

(Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare «[…] la existencia de una relación de carácter laboral entre [las partes] […] dentro del período comprendido entre el 2 de

marzo de 2012 y el 30 de enero de 2016» (sic) y «[…] la nulidad del [a]cto administrativo No. 41619 del 10 de octubre de 2016 […] mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación […] por haber laborado en dicha entidad». A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada pagar (i) «[…] la totalidad de las prestaciones sociales de ley […] tales como prima[s] de servicios[,] […] navidad [y] […] vacaciones, cesantías, intereses [a las] cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación [y] […] de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período [en] que […] prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento [en] que se realice el pago»; (ii) «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los [respectivos] fondos […] durante el período acreditado en los contratos […]»; y (iii) «[…] a TÍTULO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO CAUSADO, las cotizaciones de caja de compensación durante el período acreditado […]» (sic). De igual modo, se declare que «[…] el tiempo laborado […] bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios (O.P.S) se debe computar para efectos pensionales». Lo anterior, junto con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 2 de marzo de 2012 hasta el 30 de enero de 2016, a través de contratos de prestación de servicios. Que el «[…] 30 de septiembre de 2016 […] presentó […] reclamación […] con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales» (sic), lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968. Asimismo, las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y de esta Corporación2 y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 82 a 92). El municipio de Pereira

(Risaralda), por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros de manera parcial y los demás no constituyen situaciones fácticas; y formuló las excepciones denominadas «inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido» y «prescripción». Arguye que «[…] nunca hubo ninguna subordinación ni dependencia […]», por lo que «[…] no se adeuda ninguna acreencia que tenga su génesis en un contrato o relación de trabajo, porque nunca se dio el vínculo laboral […]» y, en todo caso, respecto de los contratos celebrados «[…] entre los años 2012 y 2013 realizados de forma periódica y no continua ha operado la prescripción para presentar la acción laboral […]» (sic para toda la cita). 1.6 La providencia apelada (ff. 162 a 182 vuelto). El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), en sentencia de 31 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que las pruebas recaudadas «[…] dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios como conserje y/ o vigilante el accionante de las que resulta que en ejercicio de su función cumplía horarios programados por turnos [y] no podía ausentarse del sitio de trabajo de manera libre [de lo que], infiere la Sala […] que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u ordenes de prestación de servicios […] en la que concurrían como elementos esenciales la prestación esencial del servicio, la

subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio […]» (sic). Que se no configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones reclamadas por la ejecución de los contratos celebrados, pues prestó la respectiva reclamación ante la administración antes de que operara el 1 Sentencia C-154 de 1997. 2 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-200004732-01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. término de tres (3) años siguientes a su desvinculación laboral. Por lo anterior, condenó al municipio demandado a pagar las prestaciones sociales y los porcentajes de cotización por aportes a salud y pensión que no efectuó por los contratos de prestación de servicios entre el 2 de marzo de 2012 y el 30 de enero de 2016. De igual modo, dispuso que la totalidad del tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. No obstante, negó el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas y recargos nocturnos y compensatorios, por no existir prueba que acredite que

en realidad fueron causados. 1.7 Los recursos de apelación 1.7.1 Entidad accionada (ff. 185 y 186 vuelto). Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial demandado, a través de apoderada, formuló recurso de apelación, al estimar que el actor estuvo vinculado en la modalidad de prestación de servicios con ausencia de subordinación y, en todo caso, «[…] no se tuvo en cuenta la prescripción en el presente asunto, ya que la reclamación presentada […] el 30 de septiembre de 2016, por cuanto no se deberá tener en cuenta contratos anteriores al 30 de septiembre de 2013». 1.7.2 Parte demandante (f. 188 vuelto). El actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), en cuanto a la negativa de reconocer el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, pues, tal como lo certificaron los rectores de las instituciones educativas donde prestó sus servicios, él laboraba en una jornada diaria de turnos de 12 horas, con lo que sumaba mensualmente por lo menos 20 horas extras diurnas y 20 nocturnas, más los recargos nocturnos y dominicales y/o festivos.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 6 de agosto de 2019 (f. 195 vuelto) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 4 de diciembre siguiente (f. 209), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 214), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que todos los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala3 determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o

funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». 3 Se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154

de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de

trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones .

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la

primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales5. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de

prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección s