CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2017-00278-01(3049-20)

CONTRATO REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD / CONTRATO REALIDAD – No otorga la calidad de empleado público En materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. (…) Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo dicho por los testigos, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la

relación. (…) En lo que tiene que ver con la subordinación, como el otro de los elementos de la relación laboral, igualmente se encuentra probado, puesto que existe una sujeción de la accionante hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquella, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. (…) Es de señalar, que pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral en los periodos analizados, se dirá que esto no implica que la actora detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 50 DE 1990

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHSO DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / COTIZACIONES A SEGURIDAD SOCIAL – No constituye un crédito a favor del interesado Al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 2 de marzo de 2017, se encuentra que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo que inició el 22 de febrero de 2013 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales

que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el En consideración, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba sus mismas funciones, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías entre otras, más no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que aquella carece. (…) Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor de la accionante los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969ARTÍCULO 102

CONDENA EN COSTAS – Requiere de acreditar su causación En cuanto a la condena en costas, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que

principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia confirmará la determinación de a quo de no imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00278-01(3049-20)

Actor: DEICY JOHANNA ÁLVAREZ LONDOÑO

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA

Tema: Contrato realidad

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, como apelante única, contra la sentencia del 28 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora Deicy Johanna Álvarez Londoño demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 9375 del 14 de marzo de 2017, mediante el cual el subsecretario de Seguridad y Convivencia Ciudadana del Municipio de Pereira le negó el reconocimiento de la relación laboral entre el 29 de septiembre de 2009 y el 9 de marzo de 2016 y, en consecuencia, el pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, junto con los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud, caja de compensación, las cesantías y sus intereses.

2. A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la entidad accionada entre el 29 de septiembre de 2009 al 9 de marzo de 2016.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicita el pago de las diferencias salariales y prestacionales de lo que devengaba el personal planta de la Secretaría de Gobierno del Municipio de Pereira que ejercía sus mismas funciones, correspondientes al periodo comprendido entre el 29 de septiembre de 2009 y el 9 de marzo de 2016. De la misma manera, de los porcentajes de cotización a seguridad social por concepto de salud y pensión que debieron ser trasladados a los fondos respectivos por parte de la entidad, así como los realizados a la caja de compensación familiar por dicho tiempo, las cesantías y sus intereses.

4. Finalmente, que se condene a la entidad demandada a que las sumas reconocidas sean indexadas y reajustadas y en costas. 1 El expediente ingresó al Despacho el 10 de agosto de 2021, según informe secretarial visible a folio 220.

Hechos

5. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda.

6. Sostiene que fue vinculada a la Secretaría de Gobierno del Municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios desde el 29 de septiembre de 2009 hasta el 9 de marzo de 2016, periodo en el que fue asignada a las instalaciones de las Inspecciones 6ª y 7ª de la Policía de ese municipio, desarrollando sus funciones de manera subordinada, dentro de un horario y con una remuneración.

7. Indica que durante su vinculación nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales por ley tiene derecho y el pago de Seguridad Social (salud, pensión y ARL), así como que tampoco fue beneficiaria de una caja de compensación familiar.

8. Manifiesta que la Secretaría de Gobierno del Municipio de Pereira cuenta con personal de planta por nombramiento (auxiliares administrativos grado 5), los que cumplen funciones similares a las ejercidas por ella, con la diferencia que estos tienen derecho a los beneficios laborales determinados en la ley, los que nunca se le han concedido, generándose una clara desigualdad en su contra.

9. Manifiesta que entre el 8 de octubre al 30 de diciembre de 2011 fue vinculada, por petición del Municipio de Pereira, a la Empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. (SERVITEMPORALES S.A.) y fue enviada en misión para prestar sus servicios en la Secretaría de Gobierno de ese municipio con subordinación, recibiendo una remuneración y le fueron canceladas las prestaciones de ley durante dicho período.

10. Señala que el 2 de marzo de 2017 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral entre el 29 de septiembre de 2009 y el 9 de marzo de 2016 y, en consecuencia, el pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, junto con los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud, caja de compensación, las cesantías y sus intereses, lo que fue negado por el subsecretario de Seguridad y Convivencia Ciudadana del Municipio de Pereira a través del acto administrativo acusado.

Normas vulneradas y concepto de violación

11. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 6 de 1946; 8, 9, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 a 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 8 al 26 y 28 al 33 del Decreto 1045 de 1978; 99 (inciso 3) de la Ley 50 de 1990; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y 138 y 162 de la Ley 1437 de 2011; las Leyes 1045 de 1978; 244 de 1995; 344 de 1996; 432 de 1998; 780 de 2002; y los Decretos 1160 de 1947; 3118 y 3148 de 1968; 451 de 1984; 1582 y 1453 de 1998; 1252 de 2000; 1750 de 2003; y 372 de 2006.

12. Al respecto, sostiene, luego de analizada la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado aplicable al asunto, que las funciones que desarrolló, de manera subordinada, dentro de un horario y remuneradas, en la Secretaría de Gobierno del Municipio de Pereira mediante contratos de prestación de servicios, encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se transforma en un verdadero contrato laboral.

13. Del mismo modo, considera que el trato que se le ha dado vulnera el principio de igualdad, de la primacía de la realidad sobre las formas y el derecho al trabajo y garantías laborales, pues desempeñaba las mismas funciones que los empleados de planta (auxiliar administrativo grado 5), pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prestaciones económicas que perciben ellos.

Contestación de la demanda

14. El ente demandado se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con la actora fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993 en su artículo 32, numeral 3. Además, no tiene la calidad de empleada pública, toda vez que su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral.

15. También, al considerar que no se configuró la realidad sobre las formas en cuanto no se dieron los elementos que se requieren, mucho menos el de la subordinación, pues fueron relaciones ocasionales, interrumpidas, temporales, y que resulta lógico que para la labor contratada se tuviera que estar a los horarios, con las instrucciones normales lo cual obedece a la coordinación de los contratos.

La sentencia de primera instancia

16. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes entre el 23 de marzo al 23 de julio de 2012, del 31 de agosto al 17 de diciembre de 2012, del 22 de febrero al 22 de julio de 2013, del 5 de septiembre al 20 de diciembre de 2013, del 24 de enero al 09 de septiembre de 2014, del 19 de septiembre al 30 de diciembre de 2014, del 13 de febrero al 28 de diciembre de 2015 y del 5 de febrero al 11 de marzo de 2016 y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor de la contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas (Art. 53

C.P.), pues, en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos, testimonios y la documental), se establece la prestación personal del servicio, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella.

17. En todo caso, estima que en el interregno del 8 de octubre de 2009 al 30 de diciembre de 2011, periodo en el que la actora estuvo vinculado a las Empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. (SERVITEMPORALES S.A.) no se encuentra acreditado el vinculo entre la actora y el Municipio de Pereira, por lo que no es posible la declaración de la relación laboral en este tiempo.

18. En lo que tiene que ver con la prescripción, encuentra que operó frente a los periodos anteriores al 22 de febrero de 2013, salvo frente a los aportes pensionales, toda vez que la reclamación de los periodos contractuales anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro de los tres años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva.

19. Así, entonces, el tribunal reconoce, a título de restablecimiento del derecho, las prestaciones sociales del orden legal a las cuales tiene derecho la accionante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los periodos en los que se demostró la relación laboral.

20. Por su parte, estima procedente el reconocimiento y pago a favor del actor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió pagar por concepto de Seguridad Social y que el tiempo laborado por el accionante debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales.

21. En cuanto a los aportes al sistema de Seguridad Social que inciden en el derecho pensional, los cuales son imprescriptibles, establece que se deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordena cotizar el respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de sus aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

22. Para tales efectos, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó

el sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no los hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

23. En cuanto a las costas, determina su improcedencia dado que no se encuentra demostrada su causación, conforme al análisis de los artículos 188 y 365 de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012, respectivamente.

24. Por su parte, establece la improcedencia de la prima de servicios, toda vez que a esta no tienen derecho los empleados territoriales sino los nacionales, de la sanción moratoria atendiendo que la obligación de pago surge de la ejecutoria de sentencia, así como de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, pues no se demostró que las mismas se hubieran realizado por este concepto y no se encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos del artículo 21 de la Ley 21 de 1982 para su beneficio.

25. Así, declara la sentencia de primera instancia: «1. SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales causados con anterioridad al 22 de febrero de 2013, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

3. SE DECLARA la nulidad del Oficio No. 9375 del 14 de marzo de 2017 expedido por el Municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral que sostuvieron las partes así como el pago de las prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

4. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE

CONDENA al municipio de Pereira a pagar a la demandante las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 22 de febrero de 2013 al 22 de julio de 2013, del 05 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013, del 24 de enero de 2014 al 09 de septiembre de 2014, del 19 de septiembre de 2014 al 30 de diciembre de 2014, del 13 de febrero de 2015 al 28 de diciembre de 2015, y del 5 de febrero de 2016 al 11 de marzo de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.

5. Asimismo, SE CONDENA a la demandada pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar los Fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios y de los cuales subyacen los contratos realidad, en caso de que no los hubiese hecho, conforme se expuso en la parte motiva esta providencia.

6. El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor (sic), mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel (sic) como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su

calidad de empleador. Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó el sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

7. SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por el accionante (sic) para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.

8. SE CONDENA a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

9. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda.

10. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

11. Sin costas en la instancia por lo anteriormente razonado.

12. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.».

Recurso de apelación

26. La parte demandada, como apelante única, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las

pretensiones, insistiendo en que en el asunto lo que existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que el servicio fue contratado para el funcionamiento de la entidad y este no se podía ejercer por personas de planta debido a su escases, sin embargo, las actividades se ejecutaron por la contratista con autonomía e independencia, por tanto, el acto que negó el pago de las prestaciones reclamadas es legal.

27. Asimismo, toda vez que el municipio acudió a esta figura para el cumplimiento de la prestación del servicio exigida por la comunidad y en todo caso, no se encuentra demostrada la subordinación, pues lo que existió fue una labor de coordinación contractual.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

28. Las partes no se pronuncian en la etapa procesal, mientras que el Ministerio público solicita confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes en los periodos determinados por el a quo y a que la prescripción operó frente a los periodos anteriores al 22 de febrero de 2013, salvo frente a los aportes pensionales, como se determinó.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

29. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993?

30. Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normativa y la

jurisprudencia relacionada al contrato realidad y el estudio del caso concreto. Normativa y jurisprudencia aplicable relacionada al contrato realidad

31. Sea lo primero de señalar, que el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original)

32. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados.

33. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término

indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

34. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

35. En este mismo sentido, la sentencia de unificación2 de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de

órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3.». (Subraya fuera del texto original).

36. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil

dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199803542-01(0202-10). Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.».

37. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo4, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos

humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.». (Subrayado fuera del texto original).

38. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

39. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la