CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2017-00313-01(5165-19)

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Elementos de la relación laboral / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Prestación personal del servicio, remuneración y subordinación / RELACIÓN LABORAL - Demostrada / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Configuración. El reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOSDesvirtuada presunción de legalidad El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. Sobre la supuesta vinculación a una empresa de servicios temporales, de acuerdo con el marco jurídico de este fallo, tal práctica es admisible en la legislación colombiana siempre que se cumplan los requisitos de ley; sin embargo, en este proceso no se incorporó documento alguno del que pueda evidenciarse esa situación, pues se echa de menos la información referente a la contratación entre la entidad y la empresa de

servicios temporales, los términos del vínculo y las obligaciones entre las partes, con los que esta Corporación hubiese podido analizar el modo como se desarrollaron las labores, para así determinar si hubo o no acatamiento de las normas que regulan la materia y una eventual responsabilidad solidaria de la denominada empresa usuaria. Los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el reclamante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como conserjes o vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán concedérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00313-01(5165-19)

Actor: ARRISON SILVA ECHAVARRÍA

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

CONTRATO REALIDAD.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 15 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 76 a 91 del cuaderno principal 1). El señor Arrison Silva Echavarría, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira

(Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare «[…] la existencia de una relación de carácter laboral entre [las partes] […] dentro del período comprendido entre el 1º de febrero de 2008 y el 31 de enero de 2016» y «[…] la nulidad del [a]cto administrativo No.

43416 del 21 de octubre de 2016 […] mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajust[e] salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación […] por haber laborado en dicha entidad». A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada reconocer y pagar (i) «[…] la totalidad de las prestaciones sociales de ley […] tales como prima[s] de servicios[,] […] navidad [y] […] vacaciones, cesantías, intereses [a las] cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación [y] […] de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período [en] que […] prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento [en] que se realice el pago»; (ii) «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los [respectivos] fondos […] durante el período acreditado en los contratos […]»; y (iii) «[…] a TÍTULO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO CAUSADO, las cotizaciones de caja de compensación durante el período acreditado […]» (sic). De igual modo, se declare que «[…] el tiempo laborado […] bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios (O.P.S) se debe computar para efectos pensionales». Lo anterior, junto con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y

remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 1º. de febrero de 2008 hasta el 31 de enero de 2016, a través de contratos de prestación de servicios. Que el «[…] 24 de junio de 2016 […] presentó […] reclamación […] con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales», negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968. Asimismo, las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y de esta Corporación2 y con ello la primacía de la realidad 1 Sentencia C-154 de 1997. 2 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000 y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-200004732-01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), C. P. Bertha sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 114 a 121 del cuaderno principal 1). El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales e inexistencia de la primacía de la realidad. Arguye que «[…] de la demanda no se observa prueba alguna que determine la subordinación del accionante, teniendo en cuenta que […] solo aporta los contratos u órdenes de servicio de los cuales solicita nulidad, acreditando con ello que poseía un contrato de prestación de servicios y que el mismo fue cancelado mensualmente, sin embargo no acredit[ó] de manera idónea los horarios establecidos por la entidad así como tampoco aport[ó] prueba de la supuesta subordinación ejercida por la entidad hacía [él] […] que genera algún tipo de

dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral». 1.6 La providencia apelada (ff. 178 a 200 del cuaderno principal 1). El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 15 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de conserje y/o vigilante brindada por la parte accionante» (sic). Que «[e]n relación con la prueba testimonial, […] los testigos prestaron servicio de vigilancia al municipio de Pereira en instituciones de educación […] [, empero] no informan de manera directa sobre los servicios prestados por el actor, en cuanto indican que laboraban en instituciona diferentes y no constataron que se sometiera al actor a órdenes del rector»; sin embargo, «[…] con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, actividades como la vigilancia o conserjería, Lucía Ramírez de Páez. llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del actor, ante la naturaleza de la función. Por lo tanto, si los testimonios poco informan sobre las labores del actor, al no conocer de manera directa los testigos informan el desarrollo de las mismas, esto no es óbice para considerar demostrados los elementos de la relación laboral […]». En tal sentido, respecto de la tacha de sospecha de los testigos formulada por la accionada, se tiene que «[…] aun

cuando se prestara similitud entre la presente demanda y la que refiere el segundo de los testigos haber interpuesto […], lo cierto es que cada caso particular tiene resolución precisa conforme las pruebas que se aporten en cada plenario, sin que la decisión de fondo que se adoptará […] pueda tener incidencia alguna en la que se llegare a proferir en los casos en los que fungen como demandantes los testigos. Luego, […] tal situación no afecta la imparcialidad o credibilidad de los deponentes, que imponga desestimar su testimonio […]». Que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, en la medida en que, si bien el período reclamado fue del 1º. de febrero de 2008 al 31 de enero de 2016, se observa una interrupción entre «[…] del 01 de enero de 2010 al 01 de julio de 2011, un año y siete meses [en los que] no obra en el expediente prueba que indique las condiciones y términos de contratación del actor por este lapso y tampoco si la labor […] se desempeñó en instituciones del municipio […] como que los documentos y testimonios […] nada informan sobre una posible prestación de servicios […]» durante ese interregno. Así las cosas, ocurrió tal fenómeno «[…] respecto de las prestaciones sociales generadas con anterioridad al 01 de julio de 2011, por lo tanto el período a reconocer será del 01 de julio de 2011 al 30 de enero de 2016, dado que en éste no se presentaron interrupciones significativas del servicio, todas ellas inferiores a un mes» (sic). Precisa que «[…] existe una interrupción del 01 al 31 de julio de 2012, lo que

podría influir para establecer un término de prescripción a partir del 01 de agosto de 2012, no obstante, […] este período de un mes no se considera que dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual, y que precisara una relación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral que se ha desentrañado con una duración de año, so pena del fenómeno prescriptivo […]». En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado, decretó probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, según se explicó en precedencia, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al municipio accionado reconocer y pagar al demandante: […] las prestaciones sociales de orden legal a las que tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1º de julio de 2011 y el 31 de enero de 2016, atendiendo la prescripción trienal […] […] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los [f]ondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios y conforme la prescripción extintiva declarada. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar […] (sic para toda la cita). Por último, negó las súplicas relacionadas con el pago de las cotizaciones

efectuadas a la caja de compensación familiar, toda vez que «[…] no obra prueba de que las mismas se hayan realizado de manera efectiva, y tampoco se acreditó […] el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades […]». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Demandante (f. 203 del cuaderno principal 2). Por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), toda vez que no es dable declarar configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, por cuanto no existió la alegada interrupción «[…] durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011 […] dado que […] fue vinculado a la empresa de [s]ervicios [t]emporales Empacamos S.A. “SERVITEMPORALES” y , por medio de ella continuaba realizando las actividades misionales permanentes en las instituciones educativas […]». De igual modo, discute el fallo de primera instancia en el sentido de que debe reconocerse el trabajo suplementario y recargos, por cuanto «[…] se encuentra debidamente acreditado bajo los testimonios rendidos […] de manera unánime, clara y precisa sobre la jornada laboral […] consistente en turnos de doce horas […]». 1.7.2 La parte accionada (ff. 204 a 210 del cuaderno principal 2). Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial, a través de apoderado, también formuló recurso de apelación, al estimar que las «[…] declaraciones no debieron ser

tomadas en cuenta al momento de dictar sentencia, puesto que se trata de […] TESTIGOS DE OÍDAS; con lo cual queda en evidencia [de] que se trata para el caso de los testimonios de personas a las cuales no le[s] constan circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales […] sucedieron los hechos narrados en la demanda» (sic); tampoco «[…] se ha allegado […] una prueba contundente acerca de la comprobación real sobre las condiciones de subordinación a las que supuestamente fue sometido […]» el actor, lo que evidencia una indebida valoración probatoria por parte del Tribunal de instancia. Por último, pide que se revoque la condena en costas.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 20 de junio de 2019 (ff. 226 y 227 del cuaderno principal 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 22 de enero de 2020 (f. 236 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 251 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta

Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala3 determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos

o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que 3 Se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de

una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del

mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque

constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de

órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales5. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Sobre las empresas de servicios temporales. La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales

como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»7. A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley8 prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 8100123-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 7 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 8 Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 20069, compilado en el Decreto 1072 de 201510,

preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)11; (ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio». La modal