CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / SUBORDINACIÓN – Configuración / CARGA DE LA PRUEBA / REMUNERACIÓN POR EL

TRABAJO CUMPLIDO - Acreditación / VIGILANTE DE PLANTEL EDUCATIVO

[P]ara que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado. Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. (…) Ahora bien, en el caso particular encontramos que el señor Ricardo Antonio Sánchez Betancourt en el tiempo comprendido entre 2014 y 2016, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como vigilante, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas, en este caso en particular, por el coordinador a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la

relación. (…) [A]l realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, desarrollando turnos asignados, cumplía horario de trabajo, ejercía las funciones al interior de los centros educativos, realizaba las funciones de vigilancia y conserjería, que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el señor Ricardo Antonio Sánchez Betancourt reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere. (…) Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor

asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el municipio de Pereira, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. Respecto a la figura del contrato realidad, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 10 de mayo de 2018, Rad. 0800123-33-000-2012-00161-01(3809-14), M.P: William Hernández Gómez. Sobre la forma de vinculación de los empleados públicos, ver: C. de E, Sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, M.P. Tarcisio Cáceres Toro FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITÍCA - ARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 190 DE 1995 / LEY

909 DE 2004 / LEY 790 DE 2002 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 / DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 24 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 88

PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR DERECHOS PRESTACIONALES

– Configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

[E]ntre diciembre de 2010 al 24 de junio de 2011, la relación entre las partes tuvo una interrupción de 5 meses y 23 días, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante esta temporada, conforme lo encontró probado el Tribunal. Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 20 de febrero de 2017, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 24 de junio de 2011 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 24 de junio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016, tal y como lo realizó el a quo en la sentencia objeto de apelación. No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en

sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 , en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 1 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta la interrupción, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969ARTÍCULO 102

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE

RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A

CONTRATISTA / RECONOCIMIENTO PAGO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO

CONSECUENCIA DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACION

LABORAL – Improcedente [E]sta Sala mediante sentencia del 6 de octubre de 2016 , al invocar las disposiciones del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario , estableció que “tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible

admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario”. Y, además, conforme a las previsiones del literal b) del artículo 36 ibidem, el “trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse”, lo cual no se demuestra en el proceso. Conforme con lo anterior, la calidad de empleado público se otorga por la vinculación generada en el nombramiento o elección y su correspondiente posesión, sin que sobrevenga por el eventual reconocimiento de una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no es viable acceder al reconocimiento del trabajo suplementario y recargos solicitado por el demandante en el recurso de alzada. NOTA DE RELATORIA: Sobre los factores que constituyen salario, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, Rad. 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 1042

DE 1978 - ARTÍCULO 33

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDADImprocedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN

CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO

[E]n relación con la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, esta Corporación ha sostenido que esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19)

Actor: RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ BETANCOURT Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Ricardo Antonio Sánchez Betancourt en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones Ricardo Antonio Sánchez Betancourt, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 3 de mayo de 2004 al 30 de diciembre de 2016. Para tales efectos solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 10932 del 23 de marzo de 2017, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por los servicios personales prestados por el demandante, bajo la continuada dependencia y subordinación.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó liquidar y pagar, a título de compensación o indemnización de perjuicios lo correspondiente a: horas extras diurnas y nocturnas que supere la jornada máxima legal, cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, a compensar lo que se pagó al sistema de seguridad social, que como empleadora le correspondía pagarlo (salud, pensión, riesgos laborales y cajas de compensación), y los demás salarios y prestaciones que se reconozcan a un empleado de planta del municipio de Pereira. De la misma forma, solicitó compensar al demandante por concepto de vestido y calzado que debía reconocer la entidad demandada, y la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías equivalente a un día del último salario por cada día de retardo en su

pago, y se condene en costas a la demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 2 – 25), en síntesis, son los siguientes: El demandante prestó sus servicios personales y remunerados bajo la continuada dependencia y subordinación de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, mediante contratos de prestación de servicios efectuados entre el 3 de mayo de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2016, período que laboró sin solución de continuidad, para prestar el servicio como vigilante de instituciones educativas. Afirmó que recibía como contraprestación del servicio de vigilancia, pagos mensuales y tenía prohibido dejar reemplazos en establecimientos educativos, ya sea por todo el tiempo que durara la jornada laboral o por breves lapsos de tiempo. Alegó que la relación laboral o de trabajo fue enmascarada o disfrazada por la entidad convocada en supuestos contratos de prestación de servicio con el único fin de evadir los mínimos derechos que le correspondían a un empleado si hubiese estado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria. Refiere que los jefes inmediatos del demandante fueron los directores o rectores de los colegios o institutos oficiales donde este prestó sus servicios de vigilancia. Manifestó que las funciones prestadas por el demandante fueron las inherentes a un vigilante, cumplir turnos de celaduría, custodia y cuidar las zonas de las diferentes instituciones, controlar la entrada y salida de las personas, vehículos y objetos de los planteles, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes, cumplir las jornadas legales establecidas, entre otras que le asignarán

los rectores o directores. Afirmó que trabajó turnos de 12 horas alternadas, de 6 de la mañana a 6 de la tarde, o viceversa, incluidos dominicales y festivos laborando en el mes dos semanas de día y dos semanadas de noche, de lunes a domingo teniendo un solo día de descanso a la semana. Mencionó que trabajaba en la jornada diurna, 44 extras diurnas y 44 horas extras nocturnas al mes. Alegó que el demandante durante el término de prestación personal al municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicio, no le fue reconocido suma alguna por concepto de vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y en general las prestaciones sociales a las que tiene derecho. Tampoco se le reconoció lo correspondiente al pago de la seguridad social (salud, pensión, ARL) como tampoco es beneficiario de ninguna caja de compensación familiar, por el contrario, el demandante asumió todo el pago. De la misma forma, sostuvo que no realizó legalmente los pagos correspondientes a prestaciones sociales, pago de horas extras diurnas y nocturnas y los aportes a la seguridad social. El 20 de febrero de 2017, el demandante presentó solicitud ante la entidad convocada con el propósito de que se le reconociera y pagar todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones conforme a la ley. A través del Oficio No. 10932 del 23 de marzo de 2017, el secretario de Educación del Municipio de Pereira,

niega la reclamación con el argumento de la inexistencia del vínculo laboral. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 8, 9, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 a 49, 51 del Decreto 1848 de 1969; 8 al 26, 31, 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978; decreto 451 de 1984; Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Decreto 3118 de 1968; Decreto 1582y 1453 de 1998; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 20 de la Ley 100 de 1993; 7 y 204 de la Ley 797 de 2003; 12 de la Ley 780 de 2002; y, 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones (ff. 83 – 95) al considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho que las soporten. Sostuvo que el demandante no laboró para la administración municipal, sino que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios.

Afirmó que en ningún momento configuró una relación laboral, por lo que no se puede afirmar que tiene derecho a las prestaciones que reclama, por el contrario,

la relación entre la entidad y el demandante, es únicamente una relación de apoyo administrativo. Sostuvo que el demandante aceptó contratar con el municipio de Pereira para cumplir determinadas funciones, por lo que los contratos se rigen por la ley laboral. Manifestó que el demandante no cumplía con las características propias del contrato laboral, ya que sus funciones y las formas de desarrollar las mismas en ningún momento aplican para acceder a las pretensiones. De igual forma, alegó que el demandante tenía conciencia de que en ningún momento debía cumplir con horario, por el contrato, tenía la capacidad de coordinar sus horarios con la administración y demás contratistas, por lo que no se puede hablar del que cumplía una jornada laboral. Reiteró que, el demandante coordinaba la realización de sus funciones con el debido desarrollo del programa de actividades donde se tenía en cuenta la experiencia al momento de realizar los contratos. Aclaró que “la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.” Propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 24 de mayo de 2019 (ff. 217 – 240 reverso), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró

probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho de los períodos comprendidos desde el 1 de febrero al 1 de marzo de 2008; 6 de marzo a 31 de diciembre de 2008; 1 de enero de 2009 al 1 de enero de 2010; 1 de enero al 7 de octubre de 2010; del 8 de octubre al 11 de diciembre de 2010 y del 20 al 31 de diciembre de 2010, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó al municipio de Pereira a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicio de los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 24 de junio al 31 de diciembre de 2011; del 2 de enero al 2 de marzo de 2012; del 3 de marzo al 3 de agosto de 2012, del 3 de octubre de 2012; del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012, del 2 de enero al 2 de junio de 2013, del 3 de junio al 18 de agosto de 2013; del 2 de enero al 2 de junio de 2013; del 3 de junio al 18 de agosto de 2013; del 19 de agosto al 19 de septiembre de 2013; del 20 de septiembre al 20 de octubre de 2013, del 21 de octubre al 26 de noviembre de 2013; del 27 de noviembre al 31 de diciembre de 2013; del 2 de enero al 2 de julio de 2014; del 1 de noviembre de 2014 al 1 de enero

de 2015, del 2 de enero al 2 de abril de 2015, del 2 de abril al 15 de junio de 2015; del 15 de junio al 31 de diciembre de 2015; del 1 a31 de enero de 2016, del 1 de febrero al 31 de diciembre de 2016. De la misma forma se condenó a la demandada a trasladar a los fondos respectivos los porcentajes de cotización a pensión y salud durante el período acreditado en el que el demandante prestó sus servicios y frente a los cuales no opera el fenómeno jurídico de la prescripción. Estableció que el municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, Para ello, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad en que no los hubiese hecho o existiera diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar. También condenó a la entidad al pago compensatorio en dinero, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas; se ordenó tener en cuenta todo el tiempo laborado por el demandante para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales. Se refirió a las excepciones propuestas por la entidad demandada, para manifestar que la mismas no prosperan, en cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos, sino que se limitan a negar los hechos de la

demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado. Luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial en relación con el contrato de prestación de servicios, consideró que en este caso se reúnen los elementos que conforman una relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de vigilancia brindado por el demandante. Afirmó que, de las funciones desempeñadas en desarrollo del objeto contractual, hacen indiscutible asumir que efectivamente se presentó subordinación, puesto que de las labores de celaduría mal podía predicarse autonomía por parte de quien debe llevarlas a cabo. Refirió que las actividades encomendadas al demandante no son propias de un oficio que pueda ser desempeñado con autonomía e independencia, pues la función de vigilante implica el acatamiento de órdenes en cuanto a la forma de prestar el servicio, así como el cumplimiento de horario. Infirió en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u ordenes de prestación de servicio, esto es, del 1 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2016, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio dado por la parte accionante. Desvirtuados los contratos de prestación de servicio y probada la existencia de una verdadera relación laboral, dispuso el reconocimiento del conjunto de prestaciones generados con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el

consecuente cómputo de este tiempo para efectos pensionales, y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral; prestaciones que se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos correspondientes al período que habrá de reconocerse. Consideró que las interrupciones presentadas a lo largo de los diferentes contratos, no generan la terminación o rompimiento del vínculo contractual, en atención a la duración del vínculo y por la labor desempeñada por el demandante que exige la permanencia de este a fin de evitar la pérdida de bienes públicos. Se refirió a la sentencia de unificación jurisprudencia emitida por esta Corporación, de fecha 25 de agosto de 2016, con relación a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, motivo por el cual ordenó reconocer las prestaciones sociales, incluidas las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar, durante los períodos comprendido entre el 24 de junio de 2011 y el 31 de diciembre de 2016, así como el pago de los porcentajes de cotizaciones que debió pagar el demandante por concepto de seguridad social, por tener el carácter de imprescriptibles. Con relación a las horas extras diurnas y nocturnas, manifestó que, con la declaratoria de la relación laboral, ello no le otorga al accionante la calidad de empleado público, pero si le permite acceder a prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas, motivo por el cual no hay lugar a dicho reconocimiento, en razón em que en el plenario no se logró determinar

con precisión el cumplimiento de las mismas. Por otro lado, ordenó la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor durante el 24 de junio de 2011 al 31 de diciembre de 2016. En cuanto a la prima de servicios sostuvo que, si bien en principio se había concedido a los funcionarios de entidades territoriales, la Corte Constitucional a través de la sentencia C – 402 del 3 de julio de 2013 declaró exequible la expresión del “orden nacional” contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, por lo que debe entenderse con efectos de cosa juzgada constitucional.

4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante Mediante memorial visible a folios 244 a 250 del expediente, la apoderada del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 24 de mayo de 2019. Sostuvo que no se le dio valor probatorio a la testimonial que establece que el demandante trabajo de corrido, que cada fin de año firmaba contrato para el año siguiente, y en donde los colegios nunca debían estar solos, así que continuaba trabajando hasta que se firmara el nuevo contrato.

Solicitó que los aportes a la seguridad social sean cancelados al actor, toda vez que ya fueron pagados en un 100% al fondo de pensiones, entonces se trataría de un doble pago por el mismo concepto. También manifiesta que no es necesario demostrar nada por este concepto, por cuanto nadie puede estar vinculado a una labor, sin pagar los respectivos aportes. Con relación al pago de horas extras, continuidad e indemnizaciones, mencionó que de los testimonios se puede extraer que el demandante cumplía turnos de 12

horas, dependiendo del horario que le imponía el colegio en el cual laboraba, por lo que se debe reconocer y pagar la labor realizado con posterioridad a las 44 horas de cada semana, por considerarse trabajo suplementario. Y en relación con el pago de sanción moratoria, afirmó que la entidad responsable de la obligación tiene el deber de reconocerla hasta tanto se haga efectivo el pago. 4.2. Por parte de la entidad demandada El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 242 a 243 del expediente): Alegó que la demanda mite los parámetros de prestación de servicio bajo los cuales fue contratos el demandante, ya que si bien es cierto se encuentra bajo la vigilancia de un interventor para la debida ejecución del contrato, esto no sugiere en que se encontraba bajo un estándar laboral de subordinación. Sostuvo que “no se puede inferir que el demandante como contratista de la administración en la modalidad de prestación de servicio pueda ser incluido en la nómina de servidores públicos o ser tratado jurídicamente con los lineamientos de los servidores públicos, por no cumplir con los requisitos que se consagra la norma para estos últimos, como es la subordinación de labores, son os contratistas los encargados entonces de desarrollar esas funciones que no pueden ser llevadas a cabo por los funcionarios de planta de la administración municipal.” Alegó que el debate probatorio es deficiente en cuanto no ha logrado demostrarse

que se configure los requisitos que la ley trae para que se dé una relación laboral como la figura de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en cuanto la carga probatoria no la hizo valer en debida y oportuna forma por consiguiente no se debe acceder a las pretensiones.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El municipio de Pereira, mediante apoderada judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en memorial enviado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible en el índice 12, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Solicito tener en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y enfatizó respecto de los presupuestos exigidos para determinar la primacía de la realidad en el presente litigio. Reiteró la coordinación de que puede ser susceptible cualquier contratista del Estado, que no puede desencadenar necesariamente una subordinación. 5.2. Por la parte demandante Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 17 de septiembre de 2020 (f. 278), el demandante guardó silencio.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público.

El representante del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno al respecto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si al señor Ricardo Antonio Sánchez Betancourt le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las