CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2017-00562-01(2021-20)

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL /

DEFINICIÓN DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS EN LA POLICÍA

NACIONAL / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS NO CONSTITUYE

UNA SANCIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL / NO MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR

SERVICIOS / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS NO SE LIMITA POR BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO El llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como manifestación del ejercicio de la facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atendiendo al concepto de evolución institucional, que permite el relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados y facilita el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera de oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo. Bajo tal entendido, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución; en efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales.(…).No debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a

calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. (…) Finalmente es menester recordar algunas pautas que frente a esta forma de retiro del servicio ha establecido la Sección Segunda del Consejo de Estado como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de la Policía Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad; (iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el llamamiento a calificar servicios, ver: C de E, Sección Segunda, rad.: 050012331000200103004; rad.: 8380-05; rad.: 2500023250000143501(6207-03); rad.: 0232500020040525601; radicación 6800123-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, rad.: S-567.

FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL /

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / FALSA MOTIVACIÓN /

DESVIACIÓN DE PODER.

Al revisar las consideraciones tanto del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, como de la Resolución 0394 de 30 de enero de 2017, se encontró que el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios se produjo en atención a que el oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro, y también, por que la entidad hizo uso de dicho mecanismo para la renovación dentro de la línea jerárquica institucional, que buscaba garantizar la estructura piramidal dentro de la organización de mando de la Policía Nacional. (…) Así entonces, la motivación de la Junta Asesora para el retiro del servicio del demandante, atendió a la normativa aplicable, esto es, garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro del señor Cristancho Izquierdo, con lo cual no es cierto que se incurrió en expedición irregular por falsa motivación, dado que, como ya se vio, la Ley 857 de 2003 estableció unos requisitos que se acreditaron en este caso, como son la recomendación de la Junta Asesora para la Defensa de la Policía Nacional y el cumplimiento del tiempo exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro. (…) Es indudable que en el señor Cristancho Izquierdo esa exigencia laboral generó una afectación emocional, que fue evidente para quienes lo

rodeaban, empero, está sola circunstancia por sí misma no goza de la suficiente influencia como para señalar que en este caso se produjo la causal de anulación de desviación de poder, como para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, toda vez que, de una parte, la Institución llevó a cabo todos los procedimientos administrativos para proceder al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, y de otra, el demandante no allegó las pruebas suficientes que permitieran a la Sala estimar, con grado de certeza que en este caso se incurrió en el citado vicio de la voluntad. NOTA DE RELATORÍA: sobre el llamamiento a calificar servicios, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia de 17 de noviembre de 2011. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Rad.: número: 68001-2331-000-2004-00753-01(0779-11) FUENTE FORMAL: DECRETO 1157 DE 2014 / DECRETO LEY 1212 DE 1990ARTÍCULO 145

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00562-01(2021-20)

Actor: DIEGO GILBERTO CRISTANCHO IZQUIERDO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: Retiro del servicio llamamiento a calificar servicios.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión1, negó las pretensiones de la demandada.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2

2. El señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0394 de 30 de enero de 2017 a través de la cual el Ministerio de Defensa lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad

demandada: (i) Disponer el reintegro del señor Cristancho Izquierdo al mismo cargo y grado del cual fue retirado o a otro de igual jerarquía, con efectividad desde la fecha de su desvinculación. (ii) Pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro y hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo y grado que le corresponda de acuerdo con el escalafón de la carrera policial, comprendiendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con

posterioridad a la desvinculación del servicio activo. (iii) Reconocerle y pagarle los daños y perjuicios, morales causadas por el retiro de la institución y que se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Policía Nacional para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempos de servicios, ascensos y grados militares.

4. Finalmente, solicitó que se ordene la actualización de los valores resultantes de la condena en los términos de los artículos 188 del CPACA y que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el artículo 187 ibidem. 2.1.2. Fundamentos fácticos

5. Se indicó en la demanda que el señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo laboró para la Policía Nacional desde el 26 de julio de 1999 hasta el 2 de febrero 1 Con ponencia del magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía. 2 Folios 94 y s.s. cuaderno principal. de 2017, fecha en la cual fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.

6. El último cargo desempeñado fue el de comandante de la Estación Ciudadela del Café de la Policía Metropolitana de Pereira en el grado de mayor, en el que permaneció por 1 año y dos meses.

7. El demandante fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios mediante la Resolución 0394 de 30 de enero de 2017, notificada el 2 de febrero del mismo año, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, previa recomendación de la Junta Asesora del citado Ministerio para la Policía Nacional.

8. Dicha decisión se soportó en la Ley 857 de 2003, artículos 1.°, 2.° numeral 4.°, pero sin que se realizara un estudio pormenorizado sobre las razones del retiro, ni tampoco se le informaron las razones de su inclusión en la resolución de retiro del servicio

9. La hoja de vida del demandante plasma su formación académica, los cargos desempeñados, las condecoraciones y 80 felicitaciones otorgadas a lo largo de su

carrera, que dan fe de su desempeño laboral y el cumplimiento de sus funciones como miembro de la Policía Nacional, con idoneidad, profesionalismo, eficiencia; además en la estadística operativa de 2016 de la Estación se detalló su efectividad, como se advierte del número de capturas por los diferentes delitos, contrarrestando la delincuencia.

10. El 15 de diciembre de 2016 el demandante radicó ante la Procuraduría General de la Nación una queja por acoso laboral en contra del coronel César Augusto Moreno Bustamante y del teniente coronel Edilberto García Guauta, quienes en esa época se desempeñaban como como comandante y segundo comandante de la Policía Metropolitana de Risaralda; según la demanda, por una persecución de la cual fue objeto, al responsabilizarlo de todos los delitos que eran cometidos en su jurisdicción, en virtud de lo cual se le realizaron anotaciones negativas, extendiéndole las jornadas de trabajo sin ningún motivo, con desatención del derecho al debido proceso, y en perjuicio de su integridad personal y autoestima.

11. El señor Cristancho Izquierdo acudió al Hospital Mental de Pereira donde se incluyó en su historia laboral que reportaba problemas de tensión física y mental, relacionadas con el trabajo y alto nivel de estrés, además, dificultad para mantener el sueño por la alta carga laboral y los horarios extendidos de trabajo.

12. El procedimiento administrativo se encuentra agotado en consideración a que el acto demandado no era susceptible de recurso alguno. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación

13. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas los artículos 2.°, 6.°, 25, 29, 125 y 217 de la Constitución Política, 1.° a 3.°. de la Ley 857 de 2003 y 138 de la Ley 1437 de 2011.

14. En el concepto de violación se esgrimieron los siguientes cargos:

15. Primer cargo. Expedición irregular del acto, por violación de los derechos al debido proceso y al trabajo y falsa motivación. En este caso se desconocieron las obligaciones constitucionales del derecho al trabajo y el debido proceso al retirar del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios, sin una causa justificable, con lo cual se desconocieron los preceptos que regulan la función pública, toda vez que no existían razones del servicio para tomar dicha decisión, pues se encontraba demostrado su excelente desempeño como se encuentra plasmado en su hoja de vida.

16. Dijo que, en casos como estos, la Junta Asesora antes de conceptuar debe realizar un estudio pormenorizado e individual sobre cada caso y de allí surge la motivación para tomar la decisión de separar del servicio activo a un oficial, sin

que pueda tomarse esa decisión al azar, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso y por ende su derecho «al cargo», todo lo cual no sucedió en este caso.

17. Segundo cargo. Desviación de poder. Según este cargo, la entidad tomó la decisión de retiro de forma arbitraria toda vez que de la hoja de servicios del demandante no se desprende que pudiera ser objeto de la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios pues estaban acreditadas tanto su conducta como profesionalismo en el ejercicio del cargo y, al contrario, estaba siendo objeto de acoso laboral por parte de sus superiores. Se desconoció la necesidad de la recomendación previa de la junta. 2.2. Contestación de la demanda3

18. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que en este caso se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley 923 de 2004 siendo el principal de ellos, el cumplimiento del tiempo de servicios que permita al funcionario hacerse acreedor a una asignación de retiro, y en este caso se verificó que el demandante laboró por más de 16 años al servicio de la Policía Nacional.

19. Según la defensa, la legalidad del acto administrativo está sustentada en el cumplimiento de los únicos requisitos formales para su procedencia como es la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y el cumplimiento del tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro; además no existieron motivos oscuros para proceder al retiro del personal uniformado de la Policía Nacional por esta causal de llamamiento a calificar 3 Folios 148 y s.s. Cdno. 1.

servicios.

20. En este sentido, la expedición del acta de recomendación por parte de la Junta Asesora fue con plena observancia de lo establecido en el artículo 55 del Decreto 1512 de 2000, por lo que se presume la legalidad de la decisión.

21. Indicó que en este caso no se configuró la falsa motivación toda vez que la decisión cuestionada se sujetó única y exclusivamente al cumplimiento del tiempo de servicios y al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que aprobó y recomendó su retiro del servicio activo, cumpliendo de esa manera los presupuestos exigidos en la ley; adicionalmente, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es proceso que deba surtir etapas o que tenga recursos; además no se trata de una sanción sino que hace parte de un proceso de renovación y movilidad en la escala piramidal tal como sucede en todas las entidades públicas cuando un funcionario alcanza los requisitos para acceder a una pensión de jubilación.

22. Finalmente, indicó que las cualidades y calidades para el desempeño de las funciones de un cargo policial no generan un fuero de estabilidad ni tampoco limitan la potestad discrecional del nominador por cuanto es normal que tales funcionarios cumplan con el buen servicio público ya que las buenas calificaciones y el desempeño no generan por sí solas el derecho automático a los ascensos ni a la permanencia ilimitada en la institución, además el retiro por llamamiento a calificar servicios es diferente al retiro del servicio por voluntad del gobierno nacional y del director de la Policía Nacional, ya que el primero solo requiere constatar la verificación del tiempo mínimo del servicio para que el uniformado

adquiera una asignación de retiro mientras que la segunda modalidad, requiere motivación, en aras del buen servicio y el mejoramiento del mismo. 2.3. Sentencia de primera instancia4

23. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.

24. Como fundamento de su decisión se refirió al marco normativo que regula el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, establecido en el Decreto 1791 de 2000, la Ley 857 de 2003 y el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 para señalar que esta facultad constituía una potestad discrecional legítima de Gobierno Nacional, con el fin de permitir la renovación del personal de la Fuerza Pública, que por su naturaleza, no requería motivación alguna, por cuanto se presumía ejercida en aras del buen servicio; empero, se diferenciaba de otras formas del retiro, toda vez que se encontraba sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos de orden objetivo a saber: i) que el oficial cumpla el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro y; ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional conceptúe previamente, de manera favorable. 4 Folios 284 a 295 del Cuaderno principal.

25. Estimó el Tribunal que el buen cumplimiento del servicio, así como la observancia de las funciones no generaban por sí solas un fuero de permanencia en el cargo, toda vez que el objeto del llamamiento a calificar servicios lo que persigue es la renovación generacional de la estructura de mando de la institución.

26. Según lo explicó, no se allegó prueba alguna que acreditara que su retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios no cumplió con el fin de mejoramiento del buen servicio, teniendo en cuenta que esta facultad atendía a la naturaleza piramidal de la Policía Nacional, motivo por el cual, no todos los oficiales con excelente desempeño logran ascender.

27. Igualmente, consideró que la Resolución 0394 de 30 de enero de 2017, se encontraba fundada en el acta de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que de forma unánime recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios del demandante y en esta medida, concluyó que no existía violación al debido proceso, ni tampoco se configuró discriminación o persecución laboral, como lo afirmaba el libelista. Adicional a ello tampoco se probó la presunta afectación psicológica ocasionada con el retiro del servicio, toda vez que, tanto del dictamen pericial como el perito, en la contradicción del dictamen, se concluyó que el demandante no presentaba daño psíquico «a raíz de los hechos materia de la investigación».

28. En consonancia con lo anterior, el a quo señaló que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que amparaba el acto de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, por lo que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al señor Cristancho Izquierdo. 2.4. El recurso de apelación

29. El apoderado del demandante5 interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las

pretensiones, para lo cual manifestó lo siguiente:

30. Según lo explicó, el a quo no efectuó un análisis de fondo de las circunstancias por las cuales se consideró que el acto administrativo enjuiciado gozaba de presunción de legalidad toda vez que, no analizó las pruebas allegadas al expediente, sino que se limitó a tomar en consideración las normas traídas colación, sin examinar los supuestos fácticos del caso. Explicó que tampoco se tuvo en cuenta que la Corte Constitucional exigió un mínimo de motivación para estos casos de llamamiento a calificar servicios ya que no se puede escoger al azar al funcionario que se requiere retirar, sino que dicha figura debe obedecer a un previo estudio de la entidad, acerca de las hojas de vida y del rendimiento laboral del personal para proceder a efectuar el retiro del servicio activo de los policiales. Además, en este caso no se allegó el Acta de la Junta por parte de la entidad demandada pese a que fue solicitada por el Tribunal. Además, fue evidente la afectación de los derechos fundamentales del señor Cristancho Izquierdo, tales como la igualdad, al trabajo y al debido proceso y, además porque 5 Folios 297 y s.s. a pesar de que se encuentra disfrutando de una asignación de retiro esta es considerablemente inferior al salario que devengaba siendo por tanto evidente la afectación que se produjo en su vida personal y profesional.

31. Finalmente insistió en que todas las pruebas allegadas y practicadas en el proceso no permitieron advertir que en efecto la Policía Nacional hubiese tomado la decisión de retirar del servicio al demandante a través de un previo estudio y a través de una recomendación razonada por parte de la Junta Asesora para la

Policía Nacional, por lo que debía revocarse la decisión de primera instancia y accederse al petitum de la demanda. 2.5. Alegatos de conclusión 2.5.1. El apoderado de la parte demandante6 insistió en los argumentos del recurso de apelación y adicionalmente indicó que el acto demandado surgió a la vida jurídica con un vicio insaneable que vulnera el debido proceso, pues las causas o motivos como elementos del acto, no se conocieron porque el concepto obligado de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional no fue allegado a la actuación, ni se dio a conocer al demandante, porque de lo que se trató fue de una discriminación o abuso de poder «porque tal vez se constituía en un obstáculo para los intereses de quienes en la junta aconsejaron su llamado a calificar servicio». 2.5.2. Tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

32. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

33. En el presente caso, el demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo 6 Documento digitalizado, índice 13, aplicativo SAMAI 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación

por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 3288 del Código General del Proceso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2. Problema jurídico

34. De acuerdo con la decisión de primera instancia y el recurso de apelación le corresponde a la Sala determinar si ¿el acto de retiro del servicio del señor Diego Gilberto Cristancho Izquierdo por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de la Policía Nacional o si por el contrario se configuraron las causales de anulación de falsa motivación y/o de desviación poder? 3.3. Del llamamiento a calificar servicios - marco jurídico y jurisprudencial aplicable

35. En relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha dicho esta Corporación9 que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

36. Al efecto se ha considerado que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo

necesariamente a la adecuación de su misión y visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un instrumento idóneo que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial al interior de los mismos.

37. Así lo ha dicho esta Corporación: 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 9 Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753-01(077911). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. «Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante

la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.»10 (Negrilla fuera del texto).

38. La Ley 857 de 2003 «por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones» y, que fue invocada en el acto de retiro demandado, señala: «ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grao, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Ofíciales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministerio de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de

medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte». 10 Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753-01(077911). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

39. La ley en mención consagró al llamamiento a calificar servicios como causal de retiro en el numeral 4.º del artículo 2.º11 y específicamente en su artículo 3.º dispuso: «[…] El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro».

(Negrilla de la Sala)

40. De lo anterior se puede afirmar que el llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como manifestación del ejercicio de la facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atendiendo al concepto de evolución institucional, que permite el relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados y facilita el ascenso y promoción de su

personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera de oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo.

41. Bajo tal entendido, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución; en efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del

personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago d