CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2018-00089-01(2997-20)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. (…) Del análisis de los objetos contractuales y las actividades que se establecieron en los contratos y ordenes de servicios suscritos entre los extremos procesales, se aprecian actividades que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (rector) para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE – CONSERJE, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. (…) Se encuentran acreditados los

elementos constitutivos la relación laboral entre las partes en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, y su aplicación para determinar la existencia de un contrato realidad ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16 C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3º / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 1º CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCION TRIENAL DE LOS DERECHOS PRESTACIONALES Se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978. (…) En consideración a lo anterior, en el sub judice, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se realizó el 10 de agosto de 2017, se establece que tal como lo consideró el a quo acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción por el periodo reclamado, esto es del 12 de

diciembre de 2000 al 30 de octubre de 2012, pues transcurrió un plazo superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 3135

DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00089-01(2997-20)

Actor: JOSÉ DAVID LÓPEZ GALLO

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA

Tema: Contrato realidad

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada como apelante único, contra la sentencia del 5 de junio de 20202, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor José David López Gallo con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta

demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 38743 del 15 de septiembre de 20173 a través del cual se negó el reconocimiento y pagos solicitados en la reclamación administrativa. 1 El expediente ingresó al Despacho el 12 de agosto de 2021, según informe secretarial visible a folio 336. 2 Ver folios 302 al 316. 3 Suscrito por la Directora Administrativo del Talento Humano del Sector de la Alcaldía de Pereira.

2. A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, dentro del período comprendido entre el año de 1991 al 31 de diciembre de 2012, al pago de las diferencias salariales y de las prestaciones sociales devengados en el mismo lapso, tales como prima de servicios, prima de navidad, dotación, auxilio de transporte, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, subsidio de alimentación, y bonificación por recreación; a los porcentajes de cotización a seguridad social; al pago de intereses; a la sanción moratoria; y a la condena en costas.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto a continuación, la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda. 3.1. Sostiene que fue vinculado a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, desde el 1 de julio de 1991 al 31 de diciembre de 2012, como conserje, vigilante y/o celador, en diferentes instituciones educativas de este municipio, desarrollando sus funciones

de manera subordinada, dentro de un horario (turnos) asignado, de acuerdo con el siguiente cuadro: Contrato Fecha Fecha final inicial 01/07/1991 31/12/1991 22/03/1993 21/04/1993 01/01/1994 31/12/1994 01/01/1995 31/12/1995 No. 11 01/10/1998 31/10/1998 No. 14 01/11/1998 30/11/1998 No. 162 01/01/1999 15/01/1999 12/12/2000 31/12/2000 01/01/2001 31/12/2001 01/01/2002 31/12/2002 02/01/2003 31/12/2003 02/01/2004 31/12/2004 01/01/2005 31/12/2005 01/01/2006 31/12/2006 01/01/2007 31/12/2007 01/01/2008 31/12/2008 01/01/2009 31/12/2009 01/01/2010 31/12/2010 01/01/2011 31/12/2011 01/01/2012 31/12/2012 3.2. Indica que durante los años 2010 al 2012 fue vinculado, por petición del Municipio de Pereira a la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES EMPACAMOS S.A., y fue enviado en misión para prestar sus servicios con subordinación, recibiendo una remuneración y le fueron canceladas las prestaciones de ley durante dicho período. 3.3. Manifiesta que la actividad desarrollada a favor del municipio de Pereira

siempre fue permanente y subordinada, acatando las ordenes impartidas por los directores o rectores de los centros educativos y cumpliendo con el horario de lunes a viernes, incluido sábados y domingo y desarrollando las funciones de “i) Efectuar las rondas de vigilancia en el sitio asignado; ii) Abrir y cerrar las puertas del establecimiento de acuerdo a los horarios establecidos; iii) Manejar las dependencias y controlar la salida de paquetes o elementos del establecimiento, verificando que estén debidamente autorizados; iv) Responder por las máquinas equipos y otros elementos puestos bajo su cuidado; v) Dar aviso inmediato sobre cualquier anormalidad que se observe de la cual pueda tomar acción oportuna; vi) Controlar el acceso de personas particulares, ajenas al establecimiento, sin previa autorización; vii) Dar información sobre la ubicación de los funcionarios de la Escuela y sus respectivos lugares de trabajo; viii) Informar sobre los daños o posibles peligros que afronte la edificación; y ix) Las demás que le sean asignadas y que tengan que ver con la naturaleza del cargo, por el director del establecimiento quien será su jefe inmediato”. 3.4. Señala que el 10 de agosto de 20174 presentó reclamación administrativa a la alcaldía de Pereira, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral desde 1991 al 31 de diciembre de 2012 y el pago de salarios y prestaciones sociales. 3.5. Sostiene que la demandada a través del oficio No. 38743 del 15 de septiembre de 20195, le negó la solicitud anterior, al considerar que “Tal como lo señala en su escrito de reclamación, el señor López Gallo(sic) prestó sus servicios

en el Municipio de Pereira Secretaría de Educación Municipal mediante contrato de prestación de servicios y orden de trabajo y no a través de un contrato laboral en el que claramente el contratista acuerda en formar voluntaria la realización de unas actividades, con una fecha de inicio y finalización de la ejecución del mismo 4 Ver folios 75 al 77 Oficio No. 36577-2017. 5 Ver folios 79 al 80. sin el cumplimiento de horarios, manifestando a su vez que no existe relación laboral ni de subordinación y que bajo esta modalidad el mismo se compromete a cancelar lo correspondiente a los aportes al Sistema de Seguridad Social a título de trabajador independiente, razón por la cual no es posible acceder”. (Acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación

4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53, 122, y 125 de la Constitución Política; 23, 25 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 80 de 1993; Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 2400 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 del Decreto 2503 de 1998; Ley 70 de 2002; Ley 734 de 2002; y Ley 790 de 2004.

5. Sostiene, que luego de analizada la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al asunto, las funciones que desarrolló como vigilante en el Municipio de Pereira mediante contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se transforma en un verdadero contrato laboral.

6. Considera que el trato que se le ha dado vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo y garantías laborales y el de la primacía de la realidad sobre las formas, pues desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prestaciones económicas que perciben ellos.

7. Señala que su actividad la ejercía de manera subordinada, nunca con autonomía e independencia, pues se materializaba a través de ordenes que recibía, como el horario de trabajo y el cumplimiento de objetivos determinados por la administración, además de la habitualidad, esto era cotidiano y frecuente lo que obligaba a la administración a tener dentro de su planta de personal un servidor que ejecute la labor contratada; así mismo el servicio se prestaba de manera personal, pues no se podía delegar en otra persona, argumento que soporta en lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia (2017-12).

8. Manifiesta que los términos de prescripción de los derechos laborales del trabajador subordinando se debe contar a partir de la firmeza de la sentencia que reconoce el verdadero estatus del trabajador.

Contestación de la demanda

9. El demandado – Municipio de Pereira se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con el actor fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993. Además, no tiene la calidad de empleado, toda vez que su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral.

10. Señala respecto de la prestación personal del servicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ante la inexistencia de personal

en la planta de la entidad para el desarrollo de actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la misma, se hace indispensable este tipo de contratación y por ende la prestación del servicio por parte del demandante.

11. Considera que de acuerdo con el precedente del Consejo de Estado6 se desvirtúa el elemento de subordinación, pues es claro que por tratarse de situaciones contractuales tendientes al mantenimiento de los planteles educativos se hace necesario la coordinación de actividades y pautas para ejecutar en la jornada escolar y no en horas innecesarias.

12. Sostiene que, ante la existencia de una relación contractual, y con ocasión del servicio prestado, es claro el pago de uno honorarios, pues no se puede pretender que el servicio sea gratuito.

13. De este modo, insiste en que no se configuró la realidad sobre las formas en cuanto no se dieron los elementos que se requieren, mucho menos subordinación, pues fueron relaciones ocasionales, interrumpidas, temporales, y que resulta lógico que para la labor contratada se tuviera que estar a los horarios de los centros educativos, con las instrucciones normales lo cual obedece a la coordinación de los contratos.

14. Propone las excepciones de inexistencia de causa petendi y cobro de lo no 6 Radicado 17001-23-31-000-1999-0039-01 Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, 18 de noviembre de 2003 debido, prescripción extintiva, indebida interpretación normativa y las innominadas.

La sentencia de primera instancia

15. El Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte

vencida.

16. Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “si entre el municipio de Pereira y el actor existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce desempañaba como conserje en diferentes instituciones educativas del ente territorial, en el periodo comprendido entre el año 1991 hasta el 31 de diciembre de 2012, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo la existencia de contrato de prestación de servicios, que descarta la causación de derechos laborales”.

17. Arrimó a tal conclusión al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes correspondientes a los periodos entre el 12 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2000, del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002, del 2 de enero de 2003 al 31 de julio de 2002, del 1 de agosto de 2003 al 31 de agosto de 2003, del 1 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003, del 1 de enero de 2004 al 31 de enero de 2004, del 1 de febrero de 2004 al 30 de abril de 2004, del 1 de mayo de 2004 al 30 de junio de 2004, del 1 de julio de 2004 al 30 de septiembre de 2004, del 1 de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, del 1 de enero de 2005 al 28 de febrero de 2005, del 1 de marzo de 2005

al 30 de abril de 2005, del 1 de mayo de 2004 al 31 de mayo de 2005, del 1 de junio de 2005 al 30 de junio de 2005, del 1 de julio de 2005 al 30 de julio de 2005, del 1 de agosto de 2005 al 31 de agosto de 2005, del 1 de septiembre de 2005 al 30 de septiembre de 2005, del 1 de octubre de 2005 al 31 de octubre de 2005, del 1 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, del 1 de enero de 2006 al 31 de enero de 2006, del 1 de febrero de 2006 al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril de 2006 al 31 de mayo de 2006, del 1 de junio de 2006 al 31 de julio de 2006, del 1 de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2006, del 1 de septiembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006, del 2 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2007, del 1 de marzo de 2007 al 30 de abril de 2007, del 1 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2007, del 1 de julio de 2007, 30 de septiembre de 2007, del 1 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007, del 1 de noviembre de 2007 al 31 de diciembre de 2007, del 2 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008, del 4 de marzo de 2008 al 29 de

diciembre de 2008, del 1 de enero de 2009 al 30 de diciembre de 2009, del del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 10 de abril de 2012 al 9 de agosto de 2012, del 10 de agosto de 2012 al 24 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012 y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos, órdenes, y la documental), se establece la prestación personal del servicio de vigilante en una institución educativa, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella. Sin embargo, también observó al estudiar de oficio el fenómeno prescriptivo, que al culminar la relación contractual el actor contaba con 3 años para elevar la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, esto es hasta el 30 de octubre de 2015, y la cual fue presentada por el demandante el 10 de agosto de 2017, por lo que trascurrieron más de 3 años entre una y otro, por lo que operó la prescripción trienal.

18. De esta manera consideró que de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado la prescripción de los derechos prestacionales

solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de la relación laboral, situación que no se presenta frente a la declaración misma y frente a los aportes a la seguridad social, ésta última, en atención a la condición periódica de este derecho, por lo cual determinó que el municipio de Pereira deberá tomar todos los periodos en los que se demostró que el demandante fungió como contratista, esto es, entre el 12 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2000, del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002, del 2 de enero de 2003 al 31 de julio de 2002, del 1 de agosto de 2003 al 31 de agosto de 2003, del 1 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003, del 1 de enero de 2004 al 31 de enero de 2004, del 1 de febrero de 2004 al 30 de abril de 2004, del 1 de mayo de 2004 al 30 de junio de 2004, del 1 de julio de 2004 al 30 de septiembre de 2004, del 1 de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, del 1 de enero de 2005 al 28 de febrero de 2005, del 1 de marzo de 2005 al 30 de abril de 2005, del 1 de mayo de 2004 al 31 de mayo de 2005, del 1 de junio de 2005 al 30 de junio de 2005, del 1 de julio de 2005 al 30 de julio de 2005, del 1 de

agosto de 2005 al 31 de agosto de 2005, del 1 de septiembre de 2005 al 30 de septiembre de 2005, del 1 de octubre de 2005 al 31 de octubre de 2005, del 1 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, del 1 de enero de 2006 al 31 de enero de 2006, del 1 de febrero de 2006 al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril de 2006 al 31 de mayo de 2006, del 1 de junio de 2006 al 31 de julio de 2006, del 1 de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2006, del 1 de septiembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006, del 2 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2007, del 1 de marzo de 2007 al 30 de abril de 2007, del 1 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2007, del 1 de julio de 2007, 30 de septiembre de 2007, del 1 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007, del 1 de noviembre de 2007 al 31 de diciembre de 2007, del 2 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008, del 4 de marzo de 2008 al 29 de diciembre de 2008, del 1 de enero de 2009 al 30 de diciembre de 2009, del del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 10 de abril de 2012 al 9 de agosto de 2012, del 10 de agosto

de 2012 al 24 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012; para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de actor mes a mes, teniendo en cuenta los honorarios pactados y si existe diferencia entre los aportes como contratista y los que debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por tal concepto, pero solo en el porcentaje que le corresponde en su calidad de empleador y sin condena en costas a la parte demandada, en atención a que no se configuraron los preceptos previstos en los artículos 365 de la Ley 1564 de 2012 y 188 de la Ley 1437 de

2011. Así, declara: «1.- SE DECLARA NO PROBODA DE OFICIO DE MANERA TOTAL LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, conforme lo razonado en la parte motiva de esta providencia

2. SE DECLARA LA NULIDAD PARCIAL del Oficio No. 38743 del 15 de septiembre de 2017, únicamente en lo que tiene que ver con el pago de los aportes pensionales adeudados al Sistema General de Seguridad Social, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, el municipio de Pereira, deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por

concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. Para tales efectos, la parte deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

4. SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por el accionante para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.

5. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

6. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

7. SE NIEGAN las demás suplicas de la demanda

8. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado.

9. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.» Recurso de apelación

19. La parte demandada, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo que contrario a lo manifestado por el a quo la prueba

testimonial no ofrecen la convicción o contundencia para determinar el elemento de subordinación, pues brillan por su ausencia los argumentos que denotaran la dependencia y ordenes, dejando ver que con estas declaraciones se pretendió favorecer al demandante, cuando lo que hubo fue una coordinación de actividades para el desarrollo y ejecución de los contratos celebrados en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que en ningún momento se generó una relación laboral entre las partes, pues no se allegó prueba alguna que acreditara el elemento de subordinación.

20. Insiste en que tampoco se pudo determinar que el objeto de los contratos celebrados entre las partes se asemejará a las funciones de carácter permanente del personal de planta, así como tampoco la existencia de personal de planta con las mismas, por lo que no logra probar el elemento de subordinación Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

21. La parte demandada, allegó sus alegatos de conclusión, reiteró lo manifestado en la alzada y solicitó se revoque la decisión del Tribunal. El Ministerio Público emitió concepto y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

22. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los recursos de apelación, le corresponde a la Sala determinar si ¿en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? ¿si el accionante tiene derecho a

la totalidad de las prestaciones reclamadas en la demanda?

23. Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad para solucionar el caso concreto.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto

24. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: «ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original)

25. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados.

26. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una

relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

27. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

28. En este mismo sentido, la sentencia de unificación7 de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la

actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.». (Subraya fuera del texto original). 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199803542-01(0202-10).

29. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;

irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de dere