CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2018-00273-01(2980-20)

CONTRATO REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA LABORAL EN

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[E]n materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / INDEBIDA

VALORACIÓN PROBATORIA – No configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL

– No configuración / INSTRUCTOR DEL SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE - SENA

[C]onstatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, los cuales hacen referencia a “…apoyar

procesos de aseguramiento de calidad y registro calificado…”, sumado a la testimonial y documental (correos electrónicos, exámenes médicos , formato de movimiento de bienesprocedimiento traspaso y reintegro de bienes ), se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue como profesional para apoyar procesos de aseguramiento de calidad, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta en el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada -Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista - demandante, y, además, la situación referente al cumplimiento de las funciones o labores relacionadas con el funcionamiento de la institución, lo cual denota que sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo dicho, y de

acuerdo con lo probado en el plenario se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes, y asimismo, demostrado que las interrupciones entre uno y otro contrato no inciden en la configuración de los presupuestos del contrato realidad, y, máxime cuando no se dan los requisitos para decretar el fenómeno trienal de prescripción, en atención a que el primer contrato finalizó el 10 de diciembre de 2015 y la reclamación administrativa se presentó el 16 de abril de 2018, en consecuencia se confirmará la decisión sin consideración adicional. NOTA DE RELATORIA: Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. Sobre la desconfiguración del contrato de prestación de servicios cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-00516, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00273-01(2980-20)

Actor: FERNANDO HERNÁNDEZ BERNAL

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

TEMA: CONTRATO REALIDAD

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, como apelante único, contra la sentencia del 31 de enero de 20202, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala tercera de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1 El expediente ingresó al Despacho el 13 de agosto de 2021, según informe secretarial visible a folio 265. 2 Ver folios 215 al 237.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Fernando Hernández Bernal con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo

contenido en el oficio No. 2-2018-001212 del 26 de abril de 20183 a través del cual se negó el reconocimiento y pagos de las prestaciones sociales dejadas de sufragar y del reajuste salarial.

2. A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA – Centro de Atención Agropecuario, dentro del período comprendido entre febrero de 2015 y el 31 de diciembre de 2017, al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, liquidadas teniendo en cuenta el último salario esto es, $4.065.410 (prima de servicios, prima de navidad, auxilio de transportes, dotación, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, subsidio de alimentación, entre otros) devengados en el mismo lapso; al pago de los aportes a seguridad social; a declarar el tiempo laborado para efectos pensionales; a la indemnización moratoria; a la creación del cargo de planta y su reintegro; a la condena en costas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda. 3.1. Sostiene que fue vinculado como profesional especializado en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Centro de Atención del Sector Agropecuario, desarrollando sus funciones de manera subordinada, dentro de un horario asignado y con una remuneración, de acuerdo con el siguiente cuadro: No. contrato Objeto Fecha Fecha Valor inicial final mensual del Contrato 644 Prestar servicios 26/02/2015 10/12/2015 $2.735.000 26/02/2015 profesionales para apoyar 3 Suscrito por el director regional SENA. procesos de aseguramiento de calidad y registro

calificado 602 Prestar servicios 12/02/2016 30/12/2016 $2.303.000 11/02/2016 profesionales como apoyo al par académico en los procesos de alta calidad y registro calificado 12 Prestar servicios 14/02/2017 20/12/2017 $4.065.410 13/01/2017 profesionales para apoyar las actividades de supervisión, acompañamiento, evaluación y control de actividades de los instructores, contratistas en el proceso de ejecución de la formación en el centro de Atención Sector Agropecuario Risaralda Pereira 3.2. Manifiesta que la actividad desarrollada a favor del SENA, siempre fue permanente y subordinada, acatando las ordenes impartidas por los directivos del centro de atención agropecuario y cumpliendo con el horario establecido en atención a que su presencia era necesaria en forma permanente para el desarrollo de sus funciones. 3.3. Manifiesta que fue vinculado al subprograma de medicina preventiva y de trabajo del SENA, programa este, que estaba diseñado para funcionarios de planta, lo que demuestra la existencia de la relación laboral. 3.4. Resalta que el 16 de abril de 2018 presentó reclamación administrativa al SENA, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral desde febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2017 y el pago de salarios y prestaciones sociales. 3.5. Reseña que la demandada a través del oficio No. 2-2018-001212 del 26 de abril de 20184, le negó la solicitud anterior, al considerar que “en atención a que lo

que si firmó con usted fueron contratos de prestación de servicios, y a que en el art 32 de la ley 80 de 1993 se manifiesta que bajo ninguna circunstancia se genera relación laboral de ningún tipo, ni prestaciones sociales a favor del contratista, condición que fue ratificada con la firma de los correspondientes contratos, Así las cosas Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, entidad que 4 Ver folios 33 al 37. represento, niega de plano todas las pretensiones planteadas en su derecho de petición. Por último y en aras de hacerle aclaración al respecto, en su solicitud se encuentran pretensiones incongruentes entre sí, pues so lo que se pretende es el pago y la indemnización por salarios prestaciones sociales y mora por el no pago de los intereses de cesantías y demás, no se puede solicitar en la misma el LA CREACIÓN DEL CARGO Y REINTEGRO AL MISMO, tal como lo solicita, dado que una y otra pretensión son excluyentes entre sí”. (Acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación

4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Ley 80 de 1993; y Ley 190 de 1995.

5. Sostiene, que las funciones que desarrolló al servicio del SENA mediante contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se transforma en un

verdadero contrato laboral.

6. Considera que el acto acusado esta viciado de falsa motivación en donde no se efectuó un análisis factico, probatorio y jurídico del caso concreto, sino que simplemente se limita a señalar que la labor desempeñada por el actor fue producto o con ocasión de contratos de prestación de servicios, desconociendo de esta manera la existencia de la relación laboral y las pruebas allegadas al proceso.

7. Recalca el desconocimiento del material probatorio, tales como, los contratos de trabajo, el concepto médico de salud ocupacional de fecha 12/06/2017, los exámenes requeridos como trabajador del SENA, los correos electrónicos institucionales, que demuestran de manera clara y precisa la existencia de una subordinación, cumplimiento de horario y la prestación del servicio, elementos propios de la relación laboral suscitada entre las partes.

8. Reseña precedentes jurisprudenciales en los cuales recientemente ha sido sancionado el SENA por su reiterada vulneración y afectación a los derechos laborales y en donde ha sido condenado a reconocer la relación laboral.

Contestación de la demanda

9. El demandado se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con el actor fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993.

Además, no tiene la calidad de empleado, toda vez que su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral.

10. Indica que, con relación a las pruebas arrimadas al proceso, estas no demuestran el elemento de subordinación, en atención a que los correos

electrónicos señalados hacen parte de la ejecución del objeto del contrato y del seguimiento a la labor a desarrollar por el contratista, es por ello que más que una subordinación lo que surge es una actividad coordinada entre el actor y la administración para la ejecución por parte del primero de las actividades propias del contrato.

11. Sostiene que de acuerdo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia5 los horarios y la realización de trabajos en las instalaciones de una empresa no significan per se, el establecimiento de una dependencia o subordinación, pues estos deben ser acompañados de otros medios de pruebas que permitan el convencimiento inequívoco de la existencia de la relación laboral, posición que ha sido contraria a lo manifestado por el actor.

10. Insiste que para hacer parte de la plata de personal del SENA como Instructor, esta entidad debe realizar un concurso de méritos en el cual los participantes deben efectuar una serie de pruebas y cumplir con una serie de requisitos para acceder al cargo de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 986 del 25 de mayo de 2007, por lo que pretender equiparar a un contratista con un funcionario público por el solo hecho de tener suscrito un contrato de prestación de servicios no se considera posible, pues con ello se atenta con el principio de buena fe, máxime cuando su voluntad fue celebrar un contrato de prestación de servicios.

Por último, propone las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido. La sentencia de primera instancia 5 Sentencia del 4 de mayo de 2001, expediente 15678.

11. El Tribunal Administrativo de Risaralda, sala tercera de decisión, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte

vencida.

12. Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “si los contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad demandada y el demandante, encubrieron una verdadera relación de trabajo de la cual se desprende el derecho al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral reclamados”.

13. Arrimó a tal conclusión al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes correspondientes a los periodos entre el 26 de febrero de 2015 al 10 de diciembre de 2015; del 12 de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y del 14 de febrero de 2017 al 29 de diciembre de 2017 y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos, órdenes, testimonios y la documental), se establece la prestación personal del servicio como profesional para apoyar procesos de aseguramiento de calidad, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella.

14. En lo que tiene que ver con la prescripción, encontró que ésta no operó, pues consideró que si bien entre los periodos de la relación laboral (26 de febrero de 2015 al 10 de diciembre de 2015; del 12 de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y del 14 de febrero de 2017 al 29 de diciembre de 2017) se

presentaron interrupciones, y contado de manera individual el término prescriptivo desde la fecha de terminación de cada una de estas, determinó corresponderían al 10 de diciembre de 2018, 30 de diciembre de 2019 y 29 de diciembre de 2019 respectivamente y que teniendo en cuenta las fechas de la reclamación administrativa (16 de abril de 2018) y de presentación de la demanda (24 de agosto de 2018), no transcurrieron más de 3 años.

15. Indicó que era procedente el reconocimiento y pago de los porcentajes de cotizaciones que debió pagar el demandante por concepto de seguridad social y al respecto trajo a colación el precedente del Consejo de Estado6 en el cual se reseñó lo siguiente: «Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pago que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuados, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos sistemas descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…»

16. Frente a la pretensión de prima de servicios, estimó “que si bien en principio se había se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión

«del orden territorial» una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, debe entenderse los efectos de cosa juzgada constitucional”.

17. Con relación a sanción moratoria en los términos de las Leyes 244. 1701 y 50 de 19990, reiteró que tales obligaciones surgen a partir de la ejecutoria de la sentencia, en consecuencia, determinó que no hay lugar a dichos pagos. Así mismo, consideró que no habrá lugar a reconocer el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, en atención a que la declaratoria de la relación laboral no da lugar a la calidad de empleado público y de otro parte tales pretensiones no fueron probadas. Y con respecto de la dotación indicó que no se configuraron los presupuesto para tal reconocimiento, pues la remuneración del actor era superior a dos veces el salario mínimo legal vigente.

18. En cuanto a la pretensión de crear un cargo de planta para ejecutar las funciones desarrolladas por el actor en forma permanente a efectos de ordenar su reintegro, señaló que por el hecho que se declarar relación legal y reglamentaria del actor, no lo convierte a éste de manera automática en un empelado público y le recordó que para la creación de cargos no es una potestad otorgada a los funcionarios judiciales.

19. Así, entonces, el tribunal reconoce a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales tomando como base los honorarios contractuales derivados 6? Sentencia del 18 de noviembre de 2010, Magistrado Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

de los contratos de prestación de servicios, aportados dentro del plenario, correspondientes a los periodos en los que se demostró la relación laboral, esto es, entre el 26 de febrero de 2015 al 10 de diciembre de 2015; del 12 de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y del 14 de febrero de 2017 al 29 de diciembre de 2017; y sin condena en costas a la parte demandada, en atención a que no se configuraron los precepto previstos en el artículo 365 de la Ley 1564 de

2012. Así, declara: «1.- SE DECLARA NO PROBODA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, conforme a lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio 2-2018-001212 del 26 de abril de 2018, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a pagar en favor del demandante Fernando Hernández Bernal las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 26 de febrero de

2015 al 10 de diciembre de 2015; del 12 de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y del 14 de febrero de 2017 al 29 de diciembre de 2017, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.

4. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, del 26 de febrero de 2015 al 10 de diciembre de 2015; del 12 de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y del 14 de febrero de 2017 al 29 de diciembre de

2017. Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

5. El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales.

6. Se condena a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de

conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

7. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de

2000.

8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

9. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado

10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.» Recurso de apelación

20. La parte demandada, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo que contrario a lo manifestado por el a quo la prueba testimonial permite establecer que “que en lo correspondiente con los contratos desarrollados, el contratista nunca estuvo obligados a cumplir un horario determinado para prestar sus servicios profesionales de carácter temporal para apoyar procesos de aseguramiento de calidad y registro calificado, no tubo que asistir a las instalaciones del SENA de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 PM a 6 pm, es más, no existió, ni un llamado de atención, ni escrita, ni verbal, ni un memorando requiriendo a efectos de cumpliera el horario de trabajo, pues a los contratistas no se les hace este tipo de llamados”.

21. Indica que, con relación a la prueba documental, esta demostró que existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que en ningún momento se generó una relación laboral entre las partes, pues no se allegó prueba alguna que acreditara el elemento de subordinación.

22. Reseña en que los objetos contractuales desarrollados fueron diferentes entre sí, que no existió continuidad en la prestación del servicio debido a las interrupciones presentadas entre uno y otro, pues la labores ejecutadas por el actor fueron transitorias con lo que se desvirtúa la continuidad del servicio o que se configuren los elementos de la relación laboral.

23. Señala que no se presentó permanencia en el servicio, pues entre la terminación del primer contrato (10 de diciembre de 2015) y el inicio del segundo transcurrieron 61 días, igual situación acontece con el contrato 602, que inicio 43 días después de terminado el anterior.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

24. La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión e insistió en los argumentos en que se confirme la decisión. La parte demandada, Allegó sus alegatos de conclusión, reiteró lo manifestado en la alzada y solicitó se revoque la decisión del Tribunal. el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

25. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandada como apelante único, le corresponde a la Sala determinar si ¿en el sub judice se el juez realizó una debida valoración de la prueba testimonial y documental, para concluir

de esta manera que se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o en su defecto por el contrario que esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993?

26. Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y el estudio del caso concreto.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto

27. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: «ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título

enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original)

28. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no

puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados.

29. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

30. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

31. En este mismo sentido, la sentencia de unificación7 de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas

preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.». (Subraya fuera del texto original). 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199832. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad