CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-1998-00667-01(1745-02)-2007

AVISO DE CONVOCATORIA A CONCURSO - Falta de los requisitos formales. Efecto en relación con el acto de nombramiento / LISTA DE ELEGIBLESFalta de firma por el nominador. Efecto en relación con el acto de nombramiento / ACTO DE NOMBRAMIENTO DOCENTE – No se invalida por actuaciones no atribuidas a los participantes del concurso Se hacen reparos al concurso en lo que tiene que ver con el aviso de convocatoria, que según su parecer no reúne los requisitos legales y con la lista de elegibles por no estar firmada por el nominador y por ende no puede ser sustento de los nombramientos. Así lo ha sostenido la Corporación, al afirmar: Según se infiere de los literales a) y b) del artículo 14 de la Ley 27 de 1992, la invalidación total o parcial del concurso, enerva sus efectos antes que se profieran los actos administrativos de contenido particular y concreto, pues una vez elaborada la lista de elegibles, lo que procede es la exclusión de las personas que hubieren incurrido en la violación de las leyes y los reglamentos, o la revocatoria del nombramiento o cualquier otro acto administrativo relacionado con los infractores. Lo anterior implica, que en el sub-judice, luego de conformada la lista de elegibles y de haberse efectuado el nombramiento en período de prueba, como aconteció en el caso del demandante, que fue nombrado y posesionado en el cargo respectivo, no podría para él invalidarse el concurso, a menos que se hubiere demostrado su intervención y responsabilidad en las irregularidades detectadas, lo cual no tuvo ocurrencia. NOMBRAMIENTO DOCENTE – Debe acreditarse los requisitos legales para el

ejercicio del cargo / NOMBRAMIENTO DOCENTE - Sin el cumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del cargo. Efectos Por su parte, el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, dispuso que únicamente pueden ser nombrados como educadores, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales. Establecido como está, que para el ejercicio de la docencia, se requiere en primer lugar el título de Licenciado en Educación, y en segundo lugar, la inscripción en el escalafón nacional docente, observa la Sala que la señora RITA DELIA CAMACHO LÓPEZ, obtuvo el grado como Licenciada en Educación Básica Primaria, el 28 de noviembre de 1997, mismo día en que se efectuó su nombramiento y posesión. No obstante, la convocatoria que es Ley para las partes, establecía como requisitos a demostrar dentro del proceso de selección, el título de Licenciado en Educación Básica Primaria o Bachiller Pedagógico, exigencia que al momento de la inscripción no reunía RITA DELIA CAMACHO LÓPEZ. Tampoco, para el momento de la posesión, como consta en el acto demandado, se encontraba inscrita en el escalafón nacional docente, procedimiento que se encontraba en trámite, con lo cual se vulnera igualmente el artículo 116 ya trascrito. La Ley Disciplinaria en esta materia ha sido muy clara al definir, en la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, como prohibición (artículo 41, numeral 22), la de nombrar o elegir

para el desempeño de cargos públicos a personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios o darles posesión. Y, la Ley 190 de 1995, por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa, dispuso en el artículo 5° que en caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público, sin el cumplimiento de los requisitos, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. En las anteriores condiciones, habrá de anularse parcialmente el acto demandado, en lo que tiene que ver con el nombramiento de RITA DELIA CAMACHO LOPEZ, en consideración a que para el momento de su inscripción, no reunía los requisitos legales.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 064 DE 1997 (28 DE NOVIEMBRE)

EXPEDIDO POR LA ALCALDIA DE SAN BENITO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) del marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 68001-23-15-000-1998-00667-01(1745-02)

Actor: MUNICIPIO DE SAN BENITO

Demandado: ALCALDIA DE SAN BENITO AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría Judicial

para Asuntos Administrativos y el Municipio de San Benito, contra la sentencia de junio 29 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA EL MUNICIPIO DE SAN BENITO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Santander, la nulidad del Decreto No. 064 del 28 de noviembre de 1997, expedido por el señor Alcalde de San Benito - Santander, por medio del cual se hace el nombramiento de dos Docentes con cargo al presupuesto municipal. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Mediante aviso de convocatoria No. 003 de 1997, el Alcalde Municipal de San Benito, citó a concurso de docentes, para el cubrimiento de dos plazas educativas en el nivel de educación básica y media en el Colegio Departamental San Benito de Palermo de San Benito - Santander, sin existir acto administrativo que le diera sustento legal. El aviso de convocatoria no contiene un proyecto que responda a los requerimientos legales y a los parámetros técnicos de acuerdo con la naturaleza del empleo, requisitos establecidos en los artículos 12 y 13 del Decreto 2329 del 29 de diciembre de 1995, los cuales se omitieron en su totalidad. En relación con RITA DELIA CAMACHO LÓPEZ, expresa que dicha aspirante, favorecida en el concurso, para el momento de la inscripción no cumplía con los requisitos, ni se encontraba inscrita en el cuarto grado del escalafón, al contrario, obtuvo su título de Licenciada en Educación Básica Primaria, el 28 de noviembre

de 1997, día que corresponde a aquél en que se practicaron los exámenes, se realizó la entrevista y se estableció la lista de elegibles. Por su parte LILIANA PATRICIA RAMIREZ, no estaba escalafonada en el cuarto grado de escalafón, ni ostentaba título de licenciada en educación alguna. Normas violadas y concepto de la violación.- Como normas violadas, cita las siguientes: . C.P., artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53 Y 90. . Ley 60 de 1993 . Ley 115 de 1994 . Decreto Ley 2277 de 1979, artículos 3, 36 literales h) y b), 28, 31 Y 60. . Decreto 1140 de 1995 . Decreto 2329 de 1995 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia apelada (fls. 107 y ss.), negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: A pesar de que se atribuyen irregularidades en la celebración del concurso para la provisión de los cargos vacantes y que de pronto estas hubiesen podido existir, pasan a un segundo plano por cuanto no se solicita la nulidad del acto que lo convocó, sino de aquél por el que se nombró a las docentes. Teniendo en cuenta que el Decreto no se encuentra inmerso en ninguna causal de ilegalidad del acto administrativo, dicho acto se encuentra ajustado a la legalidad, por estar sujeto al ordenamiento jurídico y por haber sido dictado siguiendo los lineamientos jurídicos superiores.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación fue interpuesto tanto por la Procuraduría 16 Judicial para Asuntos Administrativos, como por el apoderado de la Entidad actora. El Procurador 16, se fundamenta en lo siguiente (fls. 114 y ss.): El criterio expuesto por el Tribunal, según el cual se debe revisar la legalidad del acto administrativo demandado, sin tener en cuenta los actos que lo preceden, a pesar de que ellos constituyen precisamente la causa de dicha irregularidad y darles el carácter de autónomos, independientes y definitivos, ha llevado a que se adopte esta decisión que debe cambiarse. Tanto el acto de convocatoria como la lista de elegibles son actos de trámite encaminados a obtener la decisión final de la administración en un proceso de selección de personal, que culmina precisamente con quien esté encabezando la lista y en orden descendente a quienes hagan parte de la misma. En consecuencia, al no ser actos definitivos, no es posible exigir que sean demandados, para resolver sobre la legalidad del acto de nombramiento que se produce como consecuencia y resultado de éstos. Considera incongruente la decisión en cuanto de un lado, manifiesta que sólo será objeto de análisis el acto demandado y sin embargo expresa el cumplimiento de unos requisitos por parte de las docentes que aparecen en actos diferentes, los que de acuerdo a su criterio no pueden ser objeto de análisis, por no haberse demandado. Por su parte, la actora (fls. 123 y ss.), expresa que los actos de convocatoria y la lista de elegibles violan la Ley, en cuanto existe una contradicción manifiesta con el texto de la Ley, en el evento en que éstos contrarían de manera directa y

palmaria, los preceptos superiores que ha debido respetar, referidos a los requisitos para ocupar cargos dentro del Magisterio. Para el momento de la inscripción la aspirante RITA DELIA CAMACHO LÓPEZ, no reunía los requisitos exigidos para ejercer la docencia en el grado para el cual concursó. Igualmente LILIANA PATRICIA RAMÍREZ, no estaba escalafonada en el grado 4 del escalafón, ni ostentaba título de licenciada en educación. En la sentencia se guardó silencio sobre aspectos de la controversia y consecuencia 1m ente quedaron cuestiones pendientes, haciendo abstracción de lo reglado por el artículo 170 del C.C.A., ya que no se analizó ni la norma jurídica pertinente ni los argumentos de la parte actora legalmente reconocida. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico.- Se trata de determinar la legalidad del acto de nombramiento acusado, frente al hecho de que las demandadas, según afirmación del Municipio, no reunían los requisitos exigidos para el momento de la inscripción. Lo probado en el plenario.- A folio 5 del expediente, obra el Aviso de Convocatoria No. 3 de 1997, para proveer el cargo de Maestro Municipal del Colegio Departamental San Benito. En él, se estableció como requisito el título de Licenciado en Educación Básica Primaria o Bachiller Pedagógico y se fijaron las fechas límites para las inscripciones (entre el 18 y el 21 de noviembre de 1997), señaló como día para la

aplicación de las pruebas el 24 de noviembre de 1997 y la entrevista el 25 del mismo mes y año. Así mismo, se dieron a conocer los resultados el 28 de noviembre de 1997, fecha para la cual se publicó la Resolución No. 295 de 1997, que estableció la lista de elegibles, con el siguiente orden y puntajes:

RITA DELIA CAMACHO LÓPEZ 84

LILIANA PATRICIA RAMÍREZ 78

ALCIRA ARAQUE DUEÑAS 72.5

En la misma fecha, se expidió el Decreto 064 de 1997, que nombró a las dos primeras personas de la lista, en el cargo de Docentes Municipales, así: - RITA DELIA CAMACHO LÓPEZ: Grado de Escalafón Nacional Docente en trámite, Rdo. No. 0794. Título: Licenciada en Educación Básica Primaria.

• LILIANA PATRICIA RAMÍREZ R.: Grado primero de Escalafón Nacional

Docente. Título: Bachiller Pedagógico.

Las demandadas, expresan que el Alcalde tenía competencia para nombrar educadores, cumpliendo los requisitos exigidos por la Ley, que son los previstos en la Ley 115 de 1994, es decir, previo concurso, selección, acreditación de requisitos, nombramiento mediante Decreto y en consecuencia, fueron legalmente nombradas. La entidad, por su parte, fundamenta el recurso de apelación en lo siguiente: - El aviso de convocatoria no podía obedecer a los parámetros del Decreto 2329 de 1995, artículo 2°, porque esta norma no es aplicable a los docentes, sino la Ley

115 de 1994 (art. 105), el Decreto 1140 de 1995 y la Resolución No. 20974, vigente para la época de los hechos. - RITA DELIA CAMACHO, no acreditó los requisitos para el momento de su inscripción y en consecuencia, no debió ser admitida. Sólo obtuvo el grado el 28 de noviembre de 1997 y su inscripción en el escalafón se efectuó el 14 de febrero de 1998. - La lista de elegibles no está suscrita por el nominador y en consecuencia no puede ser el sustento de los nombramientos. La Ley 115 de 1994, por la cual se expidió la Ley General de Educación, en el artículo 105, reguló la forma como se debía realizar la vinculación al servicio educativo estatal y señaló que éste sólo podía efectuarse mediante decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. En relación con los concursos, dicho artículo, preceptúa: Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales. Los concursos para nombramientos de nuevos docentes serán convocados por los departamentos o distritos; los educadores podrán inscribirse en la entidad territorial convocante y como resultado del proceso saldrá una lista de elegibles, la cual corresponderá al número de plazas o cupos para proveer en cada municipio. El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, establecerá un sistema para celebrar los concursos, de tal

manera que se asegure la total imparcialidad. … Es necesario en este punto hacer claridad, en el sentido de que se alegan como razones por las cuales el acto de de las docentes antes mencionadas se encuentra viciado de nulidad, tanto falencias en el procedimiento mismo del concurso, como falta de requisitos de las concursantes al momento de la inscripción. En efecto, se hacen reparos al concurso en lo que tiene que ver con el aviso de convocatoria, que según su parecer no reúne los requisitos legales y con la lista de elegibles por no estar firmada por el nominador y por ende no puede ser sustento de los nombramientos. De otra parte, se expresa que para el momento de la inscripción una de las docentes nombradas no cumplía con los requisitos legales. Sobre el primer aspecto de inconformidad, es decir, las posibles irregularidades en que se hubiera podido incurrir en el concurso por no ajustarse a la normatividad aplicada por la Entidad o la falta de firma que se le atribuye al acto por el cual se estableció la lista de elegibles, son situaciones no atribuibles a las participantes, razón por la que no es posible, por esta razón, invalidar el acto de nombramiento demandado. Así lo ha sostenido la Corporación1, al afirmar: 1 Expediente Nos 23-99 y 0588, Sentencias de 25 de mayo de 2000 y 9 de junio de 2005. Ponente: Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO Según se infiere de los literales a) y b) del artículo 14 de la Ley 27 de 1992, la invalidación total o parcial del concurso, enerva sus efectos antes que se profieran los actos

administrativos de contenido particular y concreto, pues una vez elaborada la lista de elegibles, lo que procede es la exclusión de las personas que hubieren incurrido en la violación de las leyes y los reglamentos, o la revocatoria del nombramiento o cualquier otro acto administrativo relacionado con los infractores. Lo anterior implica, que en el sub-judice, luego de conformada la lista de elegibles y de haberse efectuado el nombramiento en período de prueba, como aconteció en el caso del demandante, que fue nombrado y posesionado en el cargo respectivo, no podría para él invalidarse el concurso, a menos que se hubiere demostrado su intervenclon y responsabilidad en las Irregularidades detectadas, lo cual no tuvo ocurrencia. En consecuencia, las deficiencias que se atribuyen al concurso y que no son por culpa imputable a las demandadas, hacen imposible su invalidación, porque no se demostró su intervención en las irregularidades anotadas. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Ahora bien, en la Convocatoria No. 003 de 1997, que señaló las reglas del concurso, se estableció como requisito para ocupar el cargo de Docente Municipal, el título de Licenciado en Educación Básica Primaria o de Bachiller Pedagógico. Alega la parte actora que la señora RITA DELIA CAMACHO LÓPEZ, no cumplía con los requisitos legales, siendo necesario, en consecuencia, determinar la suerte del acto de nombramiento frente a esta acusación. RITA DELIA CAMACHO LÓPEZ, acudió a la convocatoria efectuada por la Alcaldía Municipal de San Benito y luego que se surtieron las etapas

correspondientes, fue seleccionada, incluida en la lista de elegibles y nombrada por haber superado las fases del concurso, siendo posesionada el 4 de diciembre de 1997. La Ley 115 de 1994 -General de la Educación-, en el artículo 107 estableció como nombramientos ilegales en el servicio educativo estatal, los siguientes: Es ilegal el nombramiento o vinculación de personal docente o administrativo que se haga por fuera de la planta aprobada por las entidades territoriales o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 105 de la presente Ley. Los nombramientos ilegales no producen efecto alguno y el nominador que así lo hiciere, incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución del cargo. Los costos ilegales que se ocasionen por tal proceder generarán responsabilidad económica personal imputable al funcionario o funcionarios que ordene y ejecute dicho nombramiento. Por su parte, el artículo 105 ibídem, dispuso que únicamente pueden ser nombrados como educadores, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales. La misma disposición, en el artículo 116, señaló lo siguiente: Para ejercer la docencia en el servicio educativo estatal se requiere título de licenciado en educación o de posgrado en educación, expedido por una universidad o por una institución de educación superior nacional o extranjera, o el título de normalista superior expedido por las normales reestructuradas, expresamente autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, y además estar inscrito en el Escalafón Nacional Docente, salvo las excepciones contempladas en la presente Ley y en el Estatuto

Docente. Establecido como está, que para el ejercicio de la docencia, se requiere en primer lugar el título de Licenciado en Educación, y en segundo lugar, la inscripción en el escalafón nacional docente, observa la Sala que la señora RITA DELIA CAMACHO LÓPEZ, obtuvo el grado como Licenciada en Educación Básica Primaria, el 28 de noviembre de 1997, mismo día en que se efectuó su nombramiento y posesión. No obstante, la convocatoria que es Ley para las partes, establecía como requisitos a demostrar dentro del proceso de selección, el título de Licenciado en Educación Básica Primaria o Bachiller Pedagógico, exigencia que al momento de la inscripción no reunía RITA DELIA CAMACHO LÓPEZ. Tampoco, para el momento de la posesión, como consta en el acto demandado, se encontraba inscrita en el escalafón nacional docente, procedimiento que se encontraba en trámite, con lo cual se vulnera igualmente el artículo 116 ya trascrito. La Ley Disciplinaria en esta materia ha sido muy clara al definir, en la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, como prohibición (artículo 41, numeral 22), la de nombrar o elegir para el desempeño de cargos públicos a personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios o darles posesión. Y, la Ley 190 de 1995, por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa, dispuso en el artículo 5° que en caso de

haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público, sin el cumplimiento de los requisitos, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. En las anteriores condiciones, habrá de anularse parcialmente el acto demandado, en lo que tiene que ver con el nombramiento de RITA DELIA CAMACHO LOPEZ, en consideración a que para el momento de su inscripción, no reunía los requisitos legales. Cabe anotar, finalmente, que respecto de LILIANA PATRICIA RAMÍREZ RAMÍREZ, se afirma en la demanda que no estaba inscrita en el cuarto grado de escalafón ni tenía título de Licenciada, sin embargo, como se dijo, la convocatoria es Ley para las partes y en ella no se estableció un grado específico en el escalafón nacional docente y como requisito de estudio se exigió el título de Licenciado en Ciencias de la Educación o Bachiller Pedagógico como era su caso, exigencia que acreditó al momento de la inscripción y posteriormente de su nombramiento y posesión. Por las razones que anteceden, se revocará parcialmente la sentencia del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda, para en su lugar anular parcialmente el acto acusado y confirmarla en lo demás. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección "B" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE parcialmente la sentencia del 29 de junio de 2001, proferida por el

Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda.

En su lugar se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD del Decreto No. 064 del 28 de noviembre de 1997, en cuanto nombró a RITA DELIA CAMACHO LÓPEZ, para el cargo de Docente

Municipal, en el Colegio Departamental "SAN BENITO DE PALERMO", del Municipio de San Benito (Santander). CONFÍRMASE en todo lo demás. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE

PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO