CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-1998-01521-01(4779-05)-2006

PENSION DE JUBILACION – Evolución normativa El literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los varones a 55 años. El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945. A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispuso la forma para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación. Por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Se rige por las normas generales sobre la materia / DOCENTES – No disfrutan de ninguna especialidad en materia de pensión ordinaria de jubilación / PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE – Reconocimiento conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 El Decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. Según las previsiones del decreto la especialidad del régimen hace referencia,

entre otros aspectos, a la administración de personal y a algunos temas salariales y prestacionales. Sin embargo en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones. La Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal y en relación con los empleados que ya llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, el artículo 1º, a través de su parágrafo 2, dispuso que continuarían aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la misma. Conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el

régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para la fecha en que se expidió la ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encontraba vigente la ley 33 de 1985. Esta norma establecía en el parágrafo 2 la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a la fecha de la ley, ello es, el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley. En otras palabras, si la demandante para el 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la ley, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años. Está probado en autos que la demandante contaba con 15 años, y 12 días de servicios y, por ende, cumplía con el requisito establecido en la citada ley. En consecuencia, es claro que la demandante tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad, por disfrutar del régimen especial de pensiones consagrado en la Ley 6 de 1945.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006).- Radicación número: 68001-23-15-000-1998-01521-01(4779-05)

Actor: EDILIA NEIRA QUITIAN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por

EDILIA NEIRA QUITIAN contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 11468 de 30 de junio de 1998 y 11580 bis de 5 de agosto de 1998, expedidas por el Representante del Ministerio de Educación Nacional en el Departamento de Santander, por medio de las cuales se le negó a la actora el derecho a disfrutar de una pensión ordinaria de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle a la actora una pensión mensual vitalicia de jubilación, junto con los reajustes y demás beneficios, dando cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C. C. A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora ingresó como docente nacionalizada, desde el 1º de febrero de 1970 hasta la fecha de la presentación de la demanda. Nació el 19 de diciembre de 1947 y por ende cumplió 50 años de edad el 19 de diciembre de 1997. Solicitó a la demandada, mediante radicado No. 980605-297 de 5 de junio de 1998, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber cumplido

los requisitos establecidos en la ley. Mediante Resolución No. 11468 de 30 de junio de 1998, la entidad demandada le negó el derecho con el argumento de que, como a la fecha de promulgación de la Ley 33 de 1985 había laborado 14 años, 11 meses y 29 días, sólo tiene derecho a que se le reconozca la pensión ordinaria de jubilación cuando cumpla 55 años de edad. Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado por Resolución No. 11580 bis de 5 de agosto de 1998, que la confirmó en todas y cada una de sus partes. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Ley 6ª de 1945, artículo 4; Ley 91 de 1989, artículo 15; Decreto 2277 de 1979, artículo 70; Ley 4ª de 1966. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda (fls. 64 a 74). Manifestó que la docente no había cumplido 15 años de servicio al 29 de enero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tal como se desprende de la certificación expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Santander. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación (fls. 76 a 79). Manifestó su inconformidad diciendo que en la sentencia recurrida se encontró errónea valoración de los hechos, las normas jurídicas y principios de derecho pertinentes, las decisiones del Consejo de Estado, las normas legales contempladas en la Ley 6 de 1945 y el Decreto Reglamentario 2767 de 1945.

Para tomar la decisión de fondo era necesario tener en cuenta el proceso de nacionalización de la enseñanza oficial, primaria y secundaria dispuesto por la Ley 43 de 1975 y que se cumplió por los años 1976 a 1980, así como la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y reguló el pago de las prestaciones sociales de los docentes, disposiciones con fundamento en las cuales asumieron obligaciones y responsabilidades. La vinculación de la actora al ramo de la educación desde 1970, antes de la vigencia de la Ley 91 de 1989, la exceptuaba de la aplicación de la Ley 33 de 1985, toda vez que quedó cobijada bajo un régimen especial, del cual se le hizo partícipe en el momento en que la norma contempló la condición de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 para quienes se mantuvo la vigencia de la normatividad del orden territorial. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se discute en el presente proceso si la actora, en su calidad de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación con base en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945. El Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Santander, a través de las Resoluciones Nos. 11468 de 30 de junio de 1998 (fls. 1 a 3) y 11580 bis de 5 de agosto de 1998 (fls.8 a 11), le negó a la actora la pensión de jubilación argumentando que, como a la fecha de promulgación de la Ley 33 de 1985, había laborado 14 años, 11 meses y 29 días,

sólo tiene derecho a que se le reconozca la pensión ordinaria de jubilación cuando cumpla 55 años de edad. Conforme a lo planteado, debe resolver la Sala dos problemas jurídicos, a saber, si, con base en la normatividad citada como violada, la actora tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por haber reunido el requisito de 20 años de servicios y 50 años de edad, y si disfruta de un régimen especial de pensiones. Así las cosas corresponde a la Sala determinar cuáles son las normas que regulan el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora en su calidad de docente, y si se aplican los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o, por el contrario, la preceptiva contemplada en la Ley 33 de 1985. El literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos

pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”. El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945. A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispuso: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da

derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas”. Por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las

excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. El primer problema a resolver es si la demandante está dentro del régimen general o en el de excepción por disfrutar “de un régimen especial de pensiones”. El Decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, entonces vigente, en su artículo 3º dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. Según las previsiones del decreto la especialidad del régimen hace referencia, entre otros aspectos, a la administración de personal y a algunos temas salariales y prestacionales. En efecto, los docentes tienen la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (art. 5 del Decreto 224 de 1972), pueden gozar de pensión gracia (leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de pensión

gracia y pensión de invalidez, y tales prerrogativas las confirman las leyes 91 de 1989, 100 de 1993, art. 279, 60 de 1993, art. 6, y 115 de 1994, art. 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. Sin embargo en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones. Por lo anterior no puede la Sala ratificar lo expresado por la Corporación en sentencia de 10 de noviembre de 1999, proceso No. 3004-98, actor: Carlos Jancey Vera Higuita, M.P. Dr. Javier Díaz Bueno, en la que se expresó que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, el sistema pensional de los empleados oficiales del nivel territorial se regía por la ley 6 de 1945, régimen especial, y que por tanto tales empleados habían quedado exceptuados de la aplicación de la ley 33 de 1985 por disposición del inciso 2 del artículo 1º de la misma, ya que antes de la ley 100 de 1993, el régimen aplicable a dichos empleados era el establecido por la ley 33 de 1985, con las excepciones en ella señaladas, dado que la misma

determinó un régimen general, se reitera, aunque dejó a salvo algunas excepciones dentro de las cuales, como ya se dijo, no estaban los docentes. Esta ley, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”. La Ley 33 de 1985 fue sancionada el 29 de enero de 1985 y su publicación se hizo en el Diario Oficial No. 36.856 del 13 de febrero de 1985. En relación con los empleados que ya llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, el artículo 1º, a través de su parágrafo 2, dispuso: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...”. Para resolver el segundo problema jurídico, es decir, si la actora disfruta del beneficio de la pensión con 50 años de edad, debe partirse de lo dispuesto por la ley 91 de 1989. En virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre

otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente. En su artículo 15 la citada ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley...”. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad

territorial. Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la ley 33 de 1985. Esta norma establecía en el parágrafo 2 la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a la fecha de la ley, ello es, el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley. En otras palabras, si la demandante para el 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la ley, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años. Está probado en autos (fls. 44 y 45), de acuerdo con las certificaciones expedidas por la Gobernación de Santander, Secretaría de Educación, que la demandante presta sus servicios en el nivel básica primaria, como nacionalizada en forma continua, así: nombrada mediante Decreto 234 de 15 de febrero de 1970, a partir del 1º de febrero de 1970 hasta el 11 de julio de 1982 en el grupo rural San Vicente de Chucurí; se le aceptó la renuncia, mediante Decreto 1543 de 23 de julio de 1982, a partir del 12 de julio de 1982; igualmente conforme a la certificación expedida por la misma entidad se constata que la demandante presta sus servicios

en el nivel básica primaria, como nacional en forma continua, así: nombrada mediante Resolución 17165 de 30 de noviembre de 1981, a partir del 20 de enero de 1980 hasta el 15 de febrero de 2001; trasladada, mediante Resolución 3721 de 14 de mayo de 2001, a partir del 16 de febrero de 2001 hasta la fecha de la certificación, 28 de agosto de 2003, por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la ley 33 de 1985, contaba con 15 años, y 12 días de servicios y, por ende, cumplía con el requisito establecido en la citada ley. En consecuencia, es claro que la demandante tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad, por disfrutar del régimen especial de pensiones consagrado en la Ley 6 de 1945. Como la demandante realizó la reclamación el 5 de junio de 1998 (fl.1) y el derecho se hizo exigible el 19 de diciembre de 1997, fecha en que cumplió 50 años de edad (fl.1), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 la prestación deberá reconocerse a partir del 19 de diciembre de 1997. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, razón por la cual el proveído impugnado debe ser revocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA Revócase la sentencia de 10 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por EDILIA NEIRA QUITIAN.

En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad de las Resoluciones Nos. 11468 de 30 de junio de 1998 y 11580 bis de 5 de agosto de 1998, proferidas por el Representante del Ministerio de Educación Nacional en el Departamento de Santander, en cuanto le negaron a la señora EDILIA NEIRA QUITIAN la pensión de jubilación solicitada.

2. Como consecuencia de lo anterior se ordena a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a la señora EDILIA NEIRA QUITIAN la pensión mensual de jubilación cuya liquidación se hará con base en el 75% del salario promedio devengado durante el último año en el cual se causó el derecho pensional, efectiva a partir del 19 de diciembre de 1997.

3. Ordénase la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que

se causaron las sumas adeudadas. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. Ordénase al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE