CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-1999-02044-01(4106-03)-2005

DETECTIVES DEL DAS – El Director del DAS tiene margen de discrecionalidad respecto a la estabilidad de aquellos / INSUBSISTENCIA DE DETECTIVES DEL CAS – Se basa en la facultad discrecional del Jefe del Departamento Administrativo / DETECTIVES DEL DAS – Pertenecen al régimen especial de Carrera del Decreto 2147 de 1989 / FACULTAD DISCRECIONAL PARA RETIRO DE DETECTIVES DEL DAS – Existe una justificación razonable dada sus funciones y grado de confiabilidad / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE DETECTIVE DEL DAS – No requiere ser motivado al no estar tal exigencia en la ley La norma aplicada, artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, permite al Director del DAS un margen razonable de discrecionalidad en relación con la estabilidad laboral de los detectives, si se tiene en cuenta que para tales funcionarios se estableció un régimen especial de carrera, motivado en las delicadas funciones que la ley les ha encomendado en materia de inteligencia, contrainteligencia, protección investigativa y extranjería, conforme lo establece el artículo 48 del Decreto 2147 de 1989. Sobre la exequibilidad del artículo 66 del Decreto Ley 2147 de 1989 la Corte Constitucional ya se pronunció en sentencia C-048 de 6 de febrero de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, Actor: Luis A. Victoria, así: “Dispone el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, que la insubsistencia del nombramiento de los detectives procede entre otras causales, “cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional,

considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. De conformidad con el artículo 4o. del Decreto 2146 de 1989, los detectives pertenecen al régimen especial de carrera en sus diversos grados, cuyas tareas están directamente relacionadas con los objetivos esenciales de la entidad, pues a ellos les corresponde supervisar y participar en la dirección, preparación y ejecución de las actividades específicas de la seguridad interior y exterior del Estado y en la integridad del régimen constitucional. Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetiva y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario...”. Esta decisión de la Corte Constitucional, proferida en ejercicio de su función de guardiana de la constitucionalidad, tiene efectos erga omnes y es, por tanto, de obligatorio cumplimiento no sólo por los particulares sino por las autoridades públicas, sin que sea lícito continuar insistiendo en el contrasentido de la norma ya declarada exequible. En este orden de ideas la entidad demandada no estaba obligada a motivar el acto mediante el cual se produjo la declaratoria de insubsistencia del demandante porque tal exigencia no la contempla la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 68001-23-15-000-1999-02044-01(4106-03)

Actor: OSCAR WILANDERS JIMENEZ TOVAR AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 26 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por OSCAR

WILANDERS JIMENEZ TOVAR contra el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0513 de 22 de abril de 1999, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective Agente 208-06. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría con retroactividad a la fecha en que le fue notificado el acto de insubsistencia, 27 de abril de 1999, junto con el reconocimiento y pago de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando se produzca el reintegro, dando cumplimiento al fallo en los términos establecidos en la ley. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El actor ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, el 11 de septiembre de 1995, en el cargo de Detective Agente. La Dirección de Recursos Humanos de la Institución lo inscribió en el Régimen Especial de Carrera por lo que su rendimiento en el trabajo era evaluado con la periodicidad de que trata el Decreto 2147 de 1989. Prestó sus servicios de manera responsable, con dedicación y empeño, cumpliendo sus funciones cabalmente, siendo acreedor de un sin número de felicitaciones que reposan en su hoja de vida y sin que haya recibido ningún llamado de atención. Laboró en las ciudades de Yopal y Aguazul (Casanare), Barbosa, San Gil y Barrancabermeja (Santander). La Dirección Seccional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, Santander, a través de la Resolución No. 513 de 22 de abril de 1999, declaró insubsistente el nombramiento del demandante, en el cargo de Detective Agente 208-06 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional de Santander, vulnerándole flagrantemente los derechos de carrera contemplados en el artículo 47 del Decreto 2147 de 1989. El acto le fue notificado el 27 de abril de 1999. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 4, 13, 25, 29, 125 y 209; Ley 200 de 1995 y Decreto 2147 de 1989, artículos 35, 44, literal d) y 66 literal b). LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda (fls. 243 a 255). Expresó que respecto del personal sometido al régimen especial

de carrera los artículos 34 y 35 del Decreto 2146 de 1989, en concordancia con el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, sólo establecen dos causales de insubsistencia, la primera es reglada y tiene por causa la obtención de dos calificaciones deficientes de servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes, y la segunda es discrecional y se da cuando el Jefe del Departamento considera que el retiro del funcionario es conveniente para la institución. Transcribió la sentencia C-048 de 6 de febrero de 1997 en la que se concluyó: “Por ello, dicha facultad por parte del Jefe del Departamento para declarar la insubsistencia del nombramiento de los empleados o funcionarios inscritos en el Régimen Ordinario de Carrera del DAS, sólo opera respecto de aquellos cuya labor o cargo incida en forma directa en la seguridad del Estado, es decir, los que pertenecen al Area Operativa, cuyas funciones a juicio de esta Corporación, tienen el carácter de confiabilidad susceptibles de comprometer la seguridad del Estado, sin perjuicio de que en el futuro el legislador pueda determinar qué cargos del Area Administrativa por su naturaleza, pueden ser objeto de las normas especiales de retiro a que se ha hecho alusión, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Fundamental, según el cual es procedente establecer causales adicionales de retiro de empleados que en este caso se encuentran justificadas en razón del grado de confiabilidad con relación a determinados cargos.”. El retiro del servicio del actor no requería motivación expresa y en consecuencia el vicio que se le atribuyó no existió y las normas que se estimaron

violadas no lo fueron pues el Director del Departamento sólo las interpretó armónicamente con las del régimen de personal del DAS. EL RECURSO El demandante interpuso el recurso de apelación visible de folios 257 a 275. Expresó su inconformidad diciendo que la ley en ningún momento señala una facultad discrecional omnipotente, por el contrario, el Decreto 2147 de 1989 en su artículo 66, literal b), consagra que se podrá declarar insubsistente a un detective de carrera especial nivel operativo por motivos de conveniencia, es decir, con un motivo, tal y como lo dispone el artículo 36 del C.C.A., por lo que el hecho de que se motive o no el acto no exime al funcionario de demostrar o determinar la necesidad de la Institución para realizar el retiro ya sea antes del acto administrativo, en la hoja de vida, en el acto mismo de insubsistencia o en un acto posterior pues es este quien tiene la carga dinámica de la prueba máxime cuando el demandante demostró dentro del proceso que tiene una excelente hoja de vida exenta de sanciones disciplinarias y con varias felicitaciones. El actor no manejaba asuntos ultrasecretos, de espionaje exterior o interior que pusieran en peligro la defensa y seguridad del Estado y tampoco tenía bajas calificaciones como para considerar que la entidad lo retiró por conveniencia, lo que demuestra la falsa motivación del acto administrativo, causal genérica de nulidad, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 84 del C.C.A. El a quo no analizó el sistema jurídico colombiano en forma sistemática, como lo exige la ley y el procedimiento, ya que sólo analizó el Decreto 2147 de

1989, artículos 34, 35 y 66, pero omitió el análisis de la Constitución Política, artículos 2, 4, 25, 29, 209 y 215 y del Código Contencioso Administrativo, artículos 36 y 84. En qué quedan las normas sobre estabilidad y promoción cuando se satisfacen las exigencias legales y reglamentarias ya sea por méritos, al ejecutar acciones sobresalientes y distinguidas, o por concurso, si de un momento a otro se pueden aplicar normas que vulneran y lesionan los principios fundamentales consagrados en la Constitución Política?. La violación es manifiesta por desacato de la técnica constitucional consagrada en el artículo 4, en concordancia con el artículo 13 ibidem, desconociendo las normas supralegales pues el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, debió motivar el acto administrativo de retiro por recaer sobre un funcionario de carrera administrativa. Lo anterior vulnera el derecho de defensa que tiene toda persona de conocer las imputaciones en su contra o al menos que las razones de conveniencia sean registradas en la hoja de vida, en el acto de retiro o en acto posterior. Quedó acreditado en el proceso que durante el tiempo que el demandante prestó sus servicios a la institución no le fue impuesta ninguna sanción ni registra antecedentes disciplinarios por el contrario le aparecen varias felicitaciones, lo que demuestra que durante su permanencia contó con una hoja de vida excelente, razón por la cual no se entiende que ahora sea un empleado no conveniente. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala determinar la legalidad de la Resolución No. 0513 de 22 de abril de 1999 (fl. 3), proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de OSCAR WILANDERS JIMENEZ TOVAR en el cargo de Detective Agente 208-06 de la Planta Global, Área Operativa, asignado a la Seccional Santander. LA VINCULACIÓN LABORAL El demandante ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, el 11 de septiembre de 1995 como alumno de academia 826-08 de la Planta Global Administrativa, Seccional Casanare, curso obligatorio para detectives agentes (Rurales), nombrado mediante Resolución No. 2085 de 25 de agosto de 1995 (fl.5). Mediante Resolución No. 0513 de 22 de abril de 1999 fue retirado del servicio, por declaratoria de insubsistencia del cargo de Detective Agente 208-06 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional de Santander (fl.3). Mediante escrito de 27 de abril de 1999, el Director Seccional del DAS Santander le comunicó al actor la declaratoria de insubsistencia y le solicitó la realización del examen médico de egreso (fl.4). DE LA INSCRIPCIÓN EN CARRERA Mediante Resolución No. 0300 de 30 de enero de 1998 (fl.7), el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, inscribió al actor en el escalafón del régimen especial de carrera del DAS, en el cargo de Detective Agente (Rural) 208-06.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS EN EL DAS El artículo 2 del Decreto 2147 de 1989 estableció la clasificación de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, así: “Artículo 2° Clasificación. La carrera de los empleados del Departamento Administrativo de seguridad es de régimen ordinario y de régimen especial.”. El artículo 4 ibídem dispone: “Entiéndese por régimen ordinario de carrera el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que no sean de libre nombramiento y remoción no detectives.”. DE LAS CAUSALES DE RETIRO El artículo 42 ibídem estableció que para los funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera el retiro se produce por cualquiera de las causales señaladas en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. El artículo 33 preceptúa: “Retiro del servicio. El retiro del servicio se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por una de las siguientes causas: a) Revocatoria del nombramiento; b) Renuncia aceptada por funcionario competente; c) Declaración de insubsistencia del nombramiento; d) Supresión del empleo; e) Invalidez absoluta; f) Edad; g) Derecho a pensión de jubilación, h) Declaración de vacancia del empleo por abandono del cargo; i) Destitución; j) Separación del cargo durante el término de provisionalidad o a su vencimiento; k) Muerte o declaración definitiva de desaparecimiento; l) Mandato legal.”. Empero, en relación con la insubsistencia de los detectives, el artículo 66

del Decreto 2147 de 1989, “por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, dispone: “Artículo 66. Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones : a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes del servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario.”. El artículo 35 del Decreto 2146 de 1989 ibídem, reguló la insubsistencia motivada en los siguientes términos: “El nombramiento de los empleados del Departamento sometidos a régimen ordinario o especial de carrera, se podrá declarar insubsistente, en forma motivada, por las causas y mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales sobre la materia.”. En el caso de autos la determinación de declarar insubsistente el nombramiento del libelista tuvo sustento en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, no en el artículo 35 del Decreto 2146 de 1989, transcrito. En esta declaratoria de insubsistencia, por tratarse del ejercicio de una facultad discrecional, no resulta legalmente exigible que se expresen en el acto de remoción los motivos que llevaron a la Jefatura del DAS a tomar la determinación.

La norma aplicada, artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, permite al Director del DAS un margen razonable de discrecionalidad en relación con la estabilidad laboral de los detectives, si se tiene en cuenta que para tales funcionarios se estableció un régimen especial de carrera, motivado en las delicadas funciones que la ley les ha encomendado en materia de inteligencia, contrainteligencia, protección investigativa y extranjería, conforme lo establece el artículo 48 del Decreto 2147 de 1989. Sobre la exequibilidad del artículo 66 del Decreto Ley 2147 de 1989 la Corte Constitucional ya se pronunció en sentencia C-048 de 6 de febrero de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, Actor: Luis A. Victoria, así: “Dispone el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, que la insubsistencia del nombramiento de los detectives procede entre otras causales, “cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. De conformidad con el artículo 4o. del Decreto 2146 de 1989, los detectives pertenecen al régimen especial de carrera en sus diversos grados, cuyas tareas están directamente relacionadas con los objetivos esenciales de la entidad, pues a ellos les corresponde supervisar y participar en la dirección, preparación y ejecución de las actividades específicas de la seguridad interior y exterior del Estado y en la integridad del régimen constitucional. Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos

grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetiva y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. Es evidente que los detectives del DAS manejan informaciones secretas reservadas, cuya revelación compromete la seguridad estatal y por ende, dicha actuación así como el desbordamiento de la función pública a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger.”. Esta decisión de la Corte Constitucional, proferida en ejercicio de su función de guardiana de la constitucionalidad, tiene efectos erga omnes y es, por tanto, de obligatorio cumplimiento no sólo por los particulares sino por las autoridades públicas, sin que sea lícito continuar insistiendo en el contrasentido de la norma ya declarada exequible. En este orden de ideas la entidad demandada no estaba obligada a motivar el acto mediante el cual se produjo la declaratoria de insubsistencia del demandante porque tal exigencia no la contempla la ley. Aduce, igualmente, el actor que su desvinculación no tuvo como móvil la conveniencia de la institución, máxime si se tiene en cuenta su excelente hoja de vida. La Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones en el sentido de que en esta clase de decisiones no sólo importa la calidad laboral del servidor sino que es menester observar aspectos como la conveniencia y la oportunidad de la medida,

que corresponden al fuero interno del nominador. La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones encomendadas no acarrean, por sí solas fuero de estabilidad alguno, constituyen la condición normal del ejercicio del empleo por parte del servidor público. Por lo demás el actor no probó que la administración hubiese proferido el acto de insubsistencia por razones diferentes al buen servicio público. Revisada la hoja de vida se observa que el funcionario cumplía normalmente con su trabajo; las felicitaciones corresponden al giro ordinario del desarrollo laboral, no implican un cumplimiento extraordinario de las funciones a él encomendadas y en este caso no pueden fundamentar la exigencia de permanencia en el empleo porque esta sólo se erige como ineludible en relación con empleados destacados; conviene agregar que el actor no aportó al proceso copia íntegra de su hoja de vida sino sólo el extracto (fls.10 a 11), lo que tampoco permite al juzgador formarse una idea cabal de su ejercicio. Finalmente considera la Sala que el tiempo de servicio del actor de 3 años, 7 meses y 17 días no amerita un tratamiento especial frente a la conveniencia o la necesidad de su servicio. En estas condiciones sale avante la presunción de legalidad que ampara el acto cuestionado, razón por la cual las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Por lo tanto el proveído impugnado merece ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA Confírmase la sentencia del 26 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Oscar Wilanders Jiménez Tovar.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria