CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-1999-02792-01(2730-05)-2006

PRIMA DE ACTUALIZACION - Reconocimiento en las asignaciones de retiro y pensiones de personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional / RELIQUIDACION DE ASIGNACION DE RETIRO - Procedencia para inclusión de la prima de actualización / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / PRINCIPIO DE OSCILACION PENSIONAL - Prima de actualización La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. De otra parte, considera la Sala que hay lugar al reconocimiento de la prima de actualización, pues como lo ha sostenido esta Sección en diversos pronunciamientos y la Sala Plena de esta Corporación en sentencias S-085 y S-025, en razón al principio de oscilación contemplado en la ley, las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la institución armada. Así entonces, el que las normas excluyeran de tal prima a los miembros en retiro implicaba no solo desconocer el derecho a que sus emolumentos fueran equivalentes a los que correspondían a los miembros en actividad, sino también la nivelación de la remuneración percibida por el personal activo y en retiro, ordenada por la Ley 4ª de 1992. Con respecto a la fecha a partir de la cual procede el reconocimiento de la prima de actualización,

la Sala Plena de esta Corporación determinó que el reconocimiento de la prestación debe hacerse a partir del 1° de enero de 1993. En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias S-085 y S-025 de la Sala Plena de esta Corporación. En igual sentido la Sala se ha pronunciado en los procesos 2786-05

de 19 de Enero de 2006, Ponente: Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 68001-23-15-000-1999-02792-01(2730-05)

Actor: LISIMACO GALINDO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander. ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor LISIMACO GALINDO demandó del Tribunal la nulidad de la Resolución No. 2128 del 14 de agosto de 1998 mediante la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento y pago de la prima de actualización de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995; que se ordene el reajuste de la asignación mensual de retiro con el incremento obtenido por la prima de actualización. Y que sé dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código

Contencioso Administrativo. HECHOS El demandante señaló que con anterioridad al 1º de enero de 1992 percibe asignación de retiro de la entidad demandada. Que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, expidió el Decreto 335 de ese mismo año, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que el Decreto 335 estableció que los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de teniente coronel a subtenientes tienen derecho a percibir una prima de actualización que oscila entre un 45% y un 10% del sueldo básico dependiendo del grado. Dijo que el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “QUE LO DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” haciendo extensivo tal derecho a todos los miembros retirados de la fuerza pública conforme a los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994. Invocó como normas violadas los artículos 13, 48, 53, 58, 346 inciso 2º de la Constitución Política; 10 y 18 del Código Civil; 3º de la Ley 153 de 1887; 34 de la Ley 2ª de 1945; 169, 151 y 110 de los Decreto 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente; 15 del Decreto 335 de 1992; 28 y 33 del Decreto 25 de 1993; 28

del Decreto 65 de 1994; 29 del Decreto 133 de 1995 y 2º literal a), 4, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992. LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia declaró la nulidad del acto acusado. En consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la prima de actualización desde el 1º de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995. Y negó las demás pretensiones de la demanda. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora la apeló. Solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia en cuanto reconoció el derecho a partir del 1° de enero de 1993, para ordenar el reconocimiento a partir del 1° de enero de 1992 en aplicación del derecho a la igualdad. ALEGATOS En esta oportunidad, el demandante reiteró en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La entidad demandada dijo en síntesis, que habiendo culminado el 31 de diciembre de 1995 el proceso de nivelación dispuesto por la Ley 4ª de 1992, la prima de actualización no puede extender su aplicación más allá de esta fecha. El Ministerio Público guardó silencio. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actualización en su condición de agente retirado de la Fuerza Aérea. El Tribunal Administrativo accedió al reconocimiento y pago de la prima de actualización entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995.

Ahora bien, en sentencia del 14 de agosto de 1997, expediente No.9923, actor Cesar Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, con fundamento en lo siguiente: “...En el artículo 13 de esta ley marco, el legislador preceptúa, como se vio, que el Gobierno establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. de la misma. Los decretos acusados -25 de 1993 y 65 de 1994se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª. de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestiónregulación de salarios y prestaciones sociales-, y los linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo. Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4ª. de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el

régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado. De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentren retirados del servicio activo desde antes de la consagración de esta prima. Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la ley 4ª. de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre estos, las normas acusadas resultan contrarias también a los principios

consagrados en el preámbulo y en los preceptos de la Constitución, invocados como infringidos en el libelo, por lo cual se impone decretar la anulación deprecada.”(Se resalta). La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. De otra parte, considera la Sala que hay lugar al reconocimiento de la prima de actualización, pues como lo ha sostenido esta Sección en diversos pronunciamientos y la Sala Plena de esta Corporación en sentencias S-085 y S025, en razón al principio de oscilación contemplado en la ley, las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la institución armada. Así entonces, el que las normas excluyeran de tal prima a los miembros en retiro implicaba no solo desconocer el derecho a que sus emolumentos fueran equivalentes a los que correspondían a los miembros en actividad, sino también la nivelación de la remuneración percibida por el personal activo y en retiro, ordenada por la Ley 4ª de 1992. Con respecto a la fecha a partir de la cual procede el reconocimiento de la prima de actualización, la Sala Plena de esta Corporación determinó que el reconocimiento de la prestación debe hacerse a partir del 1° de enero de 1993

(expediente S764 del 3 de diciembre de 2002. M.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade y teniendo en cuenta la declaratoria de exequibilidad del Decreto 335 de 1992, proferida por la Corte Constitucional el 11 de mayo de 1992. C-005 de 1992.

M.P: Dr. Jaime Sanin Greiffenstein).

En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-354801(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y

Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. Así las cosas, se confirmará la decisión del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 23 de septiembre de 2004, dentro del proceso promovido por el señor LISIMACO GALINDO contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc