CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2000-02605-01(7009-05)-2006

DIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO CARCELARIO - Empleado de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA EMPLEADO DEL INPEC DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Procedencia por voluntad de la dirección general / CARRERA ADMINISTRATIVA - No vulneración de estos derechos por tratarse de un empleado no escalafonado / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DEL INPEC - Procedencia por facultad discrecional / CARRERA ADMINISTRATIVA - No vulneración de esos derechos por tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción / BUEN DESEMPEÑO LABORAL - No genera fuero de estabilidad Se discute en el sub lite la legalidad de la Resolución No. 1519 del 22 de mayo de 2000, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, que declaró insubsistente al actor en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario código 2220, grado 10 de la Cárcel Circuito Judicial de Socorro En virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el art. 172 de la ley 65 de 1993, se expidió el decreto 407 del 20 de febrero de 1994 por el cual se estableció el Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, cuyo artículo 10° señaló que los empleos del INPEC serían por regla general de carrera penitenciaria, excepto los que se clasifiquen como de libre nombramiento y remoción, entre los cuales se encuentra el de Director de Establecimiento Carcelario. La anterior disposición resulta plenamente aplicable al caso sub judice, pues está acreditado en el expediente que el demandante fue nombrado el 8 de julio de 1998 y con carácter ordinario, como Director de

Establecimiento Carcelario, código 2220, grado 10 de la Cárcel Distrito Judicial de Socorro, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del citado decreto. El artículo 49 del decreto 407, determina las causales de retiro del servicio de los empleados del INPEC entre las que se contempla en el literal a) la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Así mismo, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC tenía la facultad de retirar a sus funcionarios, en virtud de las facultades conferidas por el Acuerdo 0017 de 1996, artículo 15, numeral 5°, aprobado por el decreto 300 del 7 de febrero de 1997. Conforme a lo anterior se tiene que en el sub examine el acto se ajusta a derecho, pues el Director del INPEC haciendo uso de la facultad discrecional otorgada por la norma respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, dispuso el retiro del actor mediante declaratoria de insubsistencia. Y si bien se encontraba inscrito en carrera penitenciaria, ello era en el cargo de Técnico Operativo, código 4080, grado 13, según actualización en el escalafón efectuado mediante resolución No. 009 del 15 de abril de 1998 no en el de Director de Establecimiento Carcelario que era de libre nombramiento y remoción. Además, una vez se posesionó en este último empleo, operó lo dispuesto en el art. 111 del citado decreto 407 según el cual “Cuando un empleado de Carrera Penitenciaria y Carcelaria toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción

para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos en la carrera”. Sostiene igualmente el demandante que el acto acusado se produjo con fines distintos al mejoramiento del servicio público, pues se trataba de un excelente e intachable funcionario, cumplidor de sus deberes, que fue objeto de numerosas felicitaciones y condecoraciones, lo cual se puede corroborar con la prueba testimonial y documental que obra en el expediente, y en especial su hoja de vida. Al respecto, es menester reiterar el criterio jurisprudencial que esta Sala ha tenido en diferentes providencias y para casos análogos, según el cual, la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones suficientes y por sí solas para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador, porque como se ha anotado, podían existir otras razones de buen servicio que hicieran necesario su relevo. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Es de resaltar que tratándose de funcionarios del nivel directivo, como era el actor, la facultad discrecional que le asiste al nominador para remover libremente a sus colaboradores es más amplia que la que se puede ejercer respecto de empleados de menor jerarquía, pues el Jefe de la Administración, que es el responsable del servicio, puede en forma libre y prudencial decidir con cuáles funcionarios adelantará su tarea de Gobierno. Este acto discrecional, como se dijo anteriormente, debe entenderse con el sano

propósito de acertar. De tal manera que el acto acusado mantiene la presunción de legalidad que lo ampara, por lo cual se impone la confirmatoria de la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 68001-23-15-000-2000-02605-01(7009-05)

Actor: JOSE DEL CARMEN DIAZ BRAVO Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES JOSE DEL CARMEN DIAZ BRAVO por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal la nulidad de la resolución No. 1519 del 22 de mayo de 2000, expedida por el Director General del INPEC, mediante la cual se le declaró insubsistente del cargo de Director de Establecimiento Carcelario código 2220, grado 10 de la Cárcel Circuito Judicial de Socorro. Así mismo, pide el restablecimiento del derecho (fl. 13 cdno. Ppal.) Expone como hechos de la demanda, que ingresó como Instructor código

4130, grado 4, de la Dirección General de Prisiones, en el cual permaneció durante 19 años y 3 meses; que participó en concurso abierto para Director de Establecimiento Carcelario en la escuela Penitenciaria, el cual culminó satisfactoriamente, en virtud del cual se le nombró mediante Resolución No. 2834 del 8 de julio de 1998 en la Cárcel del Circuito Judicial de Socorro; que así mismo, por medio de la Resolución No. 02 del 5 de julio de 1995 fue inscrito en la carrera penitenciaria, la cual le fue actualizada mediante Resolución No. 009 del 15 de abril de 1998; que no obstante, fue declarado insubsistente mediante la Resolución No. 1519 del 22 de mayo de 2000, cuando se encontraba disfrutando de sus vacaciones y 4 días después de habérselas reconocido por medio de la Resolución No. 253 del 18 de mayo de 2000, las cuales se le revocan para efectos de la notificación de su retiro; que en su reemplazo, se designó una persona que no cumple con los requisitos establecidos en el art. 38 de la ley 65 de 1993 y en los arts. 11 a 14 del decreto 407 de 1994 o Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. Expresa que siempre observó una conducta ejemplar y fue un profesional cumplidor de sus obligaciones, lo cual se observa de las continuas felicitaciones y condecoraciones que le fueron otorgadas, incluso con posterioridad a su retiro, por lo que no existía una razón valedera que justificara tal decisión; que por ello se

evidencia una desviación de poder en el actuar de la entidad, pues hubo un claro desmejoramiento del servicio público. Finalmente manifiesta que el literal a) del art. 49 del decreto 407 de 1994 que encabeza el acto acusado, no le otorga ninguna facultad al Director General del INPEC para removerlo, por lo que el acto acusado también adolece de falsa motivación. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (fls. 326-339 cdno. Ppal.). Adujo que el actor fue vinculado como Director del Instituto Carcelario Código 2220, grado 10 de la Cárcel del Circuito Judicial de Socorro, mediante resolución No. 2834 del 8 de julio de 1998, y allí permaneció hasta cuando fue declarado insubsistente por medio de la resolución No. 1519 del 22 de mayo de 2000; que si bien existen en el proceso declaraciones tendientes a demostrar su buen desempeño, tal circunstancia no es suficiente para ofrecer inamovilidad en el cargo, pues pueden existir otras razones de mejoramiento del servicio que justifiquen tal decisión. Arguyó que así mismo, de la inspección judicial realizada al Centro Carcelario, se observa claramente la idoneidad de las funcionarias que remplazaron al actor y del mejoramiento que tuvo la Institución carcelaria desde su llegada; que igualmente, no hubo desajustes en la prestación del servicio y no ha cesado la administración carcelaria en la generación y aplicación de iniciativas para el mejor desarrollo del objetivo de resocialización encomendado a tal Institución; que por todo lo anterior, existe evidencia suficiente de que el acto

acusado se ajusta a las necesidades del servicio, por lo que no se configuró desviación de poder que lo vicie de ilegalidad. LA APELACION La parte demandante apela la providencia apelada, por considerar que el Tribunal sólo analizó lo referente a las declaraciones que fueron recepcionadas en el proceso, más no efectuó un estudio de las pruebas documentales que también obran en el expediente, en las que se demuestra que antes de ser desvinculado, además de encontrarse en carrera penitenciaria, desempeñó sus funciones en forma eficiente e intachable, lo cual le hizo merecedor de diversas felicitaciones y condecoraciones. Aduce igualmente que el acto está falsamente motivado, por cuanto se basa en el art. 49 del decreto 407 de 1997, el cual nada tiene que ver con las facultades del Director del INPEC. CONSIDERACIONES Se discute en el sub lite la legalidad de la Resolución No. 1519 del 22 de mayo de 2000, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, que declaró insubsistente al actor en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario código 2220, grado 10 de la Cárcel Circuito Judicial de Socorro (fl. 2 cdno. Ppal.). En primer lugar debe precisar la Sala que, como lo ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está

restringida a los motivos de inconformidad expuestos por la recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda. Como quiera que el actor aduce en la apelación que el acto impugnado se expidió por razones ajenas al mejoramiento del servicio y con falsa motivación, ya que por una parte, antes de ser desvinculado, se encontraba en carrera penitenciaria y siempre demostró un comportamiento eficiente e intachable que lo hizo merecedor de varias felicitaciones y condecoraciones, y por otra, se basó en el art. 49 del decreto 407 de 1997, el cual nada tiene que ver con las facultades del Director del INPEC, la Sala procederá a efectuar el estudio de estos cargos, teniendo en cuenta que fueron los únicos puntos sobre los cuales alegó el demandante en la sustentación del recurso. Pues bien, en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el art. 172 de la ley 65 de 1993, se expidió el decreto 407 del 20 de febrero de 1994 por el cual se estableció el Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, cuyo artículo 10° señaló que los empleos del INPEC serían por regla general de carrera penitenciaria, excepto los que se clasifiquen como de libre nombramiento y remoción, entre los cuales se encuentra el de Director de Establecimiento Carcelario. La anterior disposición resulta plenamente aplicable al caso sub judice, pues está acreditado a folio 54 del cdno. Ppal. que el demandante fue nombrado el 8 de julio de 1998 y con carácter ordinario, como Director de Establecimiento Carcelario,

código 2220, grado 10 de la Cárcel Distrito Judicial de Socorro, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del citado decreto. El artículo 49 del decreto 407, determina las causales de retiro del servicio de los empleados del INPEC entre las que se contempla en el literal a) la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Así mismo, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC tenía la facultad de retirar a sus funcionarios, en virtud de las facultades conferidas por el Acuerdo 0017 de 1996, artículo 15, numeral 5°, aprobado por el decreto 300 del 7 de febrero de 1997, que reza: “ARTÍCULO 15. Funciones del Director General. Corresponden al Director General las siguientes funciones: .......

5. Nombrar y remover al personal del Instituto de acuerdo con las disposiciones reglamentarias, así como expedir los actos administrativos que requiera el manejo de personal. ........” Conforme a lo anterior se tiene que en el sub examine el acto se ajusta a derecho, pues el Director del INPEC haciendo uso de la facultad discrecional otorgada por la norma respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, dispuso el retiro del actor mediante declaratoria de insubsistencia.

En consecuencia, la situación laboral del actor no le otorgaba ningún fuero de estabilidad relativa, porque reiteradamente esta Corporación ha sostenido que cuando la administración decide declarar insubsistente a un empleado, se presume que se realizó en procura del buen servicio público y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares

no están amparados por algún fuero especial, y lo cierto es que, como ya se vio, el actor ni siquiera ocupaba un cargo de carrera; por lo que debe concluirse que era un empleado de libre nombramiento y remoción, que como tal estaba sujeto a la discrecionalidad de la autoridad nominadora responsable del mantenimiento y protección del buen servicio público, y cuyo nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto que así lo dispuso. Y si bien se encontraba inscrito en carrera penitenciaria, ello era en el cargo de Técnico Operativo, código 4080, grado 13, según actualización en el escalafón efectuado mediante resolución No. 009 del 15 de abril de 1998 (fls. 77-79) no en el de Director de Establecimiento Carcelario que era de libre nombramiento y remoción. Además, una vez se posesionó en este último empleo, operó lo dispuesto en el art. 111 del citado decreto 407 según el cual “Cuando un empleado de Carrera Penitenciaria y Carcelaria toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos en la carrera”. Sostiene igualmente el demandante que el acto acusado se produjo con fines distintos al mejoramiento del servicio público, pues se trataba de un excelente e intachable funcionario, cumplidor de sus deberes, que fue objeto de numerosas felicitaciones y condecoraciones, lo cual se puede corroborar con la

prueba testimonial y documental que obra en el expediente, y en especial su hoja de vida. Al respecto dirá la Sala que de los relatos de los deponentes que aparecen a folios 133-142, 256-262 del cdno. ppal. y los que se recaudaron dentro de la inspección judicial realizada a las instalaciones de la Cárcel del Distrito Judicial de Socorro, según fls. 303-313 ib., se observa que el actor era un excelente funcionario, que realizó eficientemente su gestión como Director de la Cárcel del Socorro (San.) a punto tal de que contaba con el apoyo de los reclusos y del cuerpo de Guardianes, y que fue objeto de varias condecoraciones y felicitaciones, argumentos éstos que “per se” no prueban el desmejoramiento en el servicio. Al respecto, es menester reiterar el criterio jurisprudencial que esta Sala ha tenido en diferentes providencias y para casos análogos, según el cual, la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones suficientes y por sí solas para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador, porque como se ha anotado, podían existir otras razones de buen servicio que hicieran necesario su relevo. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Con respecto a lo anterior, en sentencia del 11 de mayo de 1995, expediente No. 7755, actor: Stella Paredes Rodríguez, M.P. Dr Joaquín Barreto

Ruiz, se dijo: “….como lo ha planteado la Sala en otras oportunidades, tales condiciones no son por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, ni conceden estabilidad laboral al funcionario de libre nombramiento y remoción dentro del servicio público, ya que aquellas circunstancias especiales no significan que no puedan haber otras personas que desempeñen mejor el cargo o existir otras razones que por motivo del buen servicio, hagan aconsejable producir la desvinculación del empleado.” Y mediante fallo del 14 de febrero de 2002, Exp. 96-01, Actor: Ma. Del Pilar Urbano González, con ponencia de este Despacho, también se dijo: “Deduce la Sala de la documentación que obra en el expediente que evidentemente a la actora nunca se le llamó la atención por razón de sus servicios y por el contrario, según lo dice quien fuera su jefe inmediato......, su desempeño fue bueno, como pieza fundamental en las labores del Plan Nacional y la Red de Solidaridad Social (f.303-307). Al punto, advierte la Sala que cuando un servidor público cumple sus funciones con excelencia en todo sentido, ello permite concluir que ha sido fiel a su juramento de orden constitucional de “cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, lo cual, además, le evita incurrir en situaciones de orden disciplinario, pero no por ello debe concluirse que el acto administrativo que lo removió esté viciado de nulidad por desviación de poder. Porque si así no fuera, con la misma lógica, frente al ente demandado

que vinculó a la actora y la tuvo a su servicio por largos años, y le pagó sus salarios y prestaciones sociales, vale decir, que también actuó correctamente, tampoco por esto, si el acto de remoción estuviera viciado, habría que concluir lo contrario.” Es de resaltar que tratándose de funcionarios del nivel directivo, como era el actor, la facultad discrecional que le asiste al nominador para remover libremente a sus colaboradores es más amplia que la que se puede ejercer respecto de empleados de menor jerarquía, pues el Jefe de la Administración, que es el responsable del servicio, puede en forma libre y prudencial decidir con cuáles funcionarios adelantará su tarea de Gobierno. Este acto discrecional, como se dijo anteriormente, debe entenderse con el sano propósito de acertar. Finalmente, debe precisarse que el hecho de que en el encabezado del acto que se acusa se haya hecho mención al literal a) del artículo 49 del decreto 407 de 1997, y no al literal a) del art. 49 del decreto 407 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” constituye simplemente un error de trascripción que no tiene la entidad suficiente para viciarlo por falsa motivación. De tal manera que el acto acusado mantiene la presunción de legalidad que lo ampara, por lo cual se impone la confirmatoria de la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

CONFIRMASE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, el treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004) que denegó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso instaurado por JOSE DEL CARMEN DIAZ BRAVO contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. Reconócese a Sonia Guzmán Muñoz como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a fl. 351 del cdno. Ppal. Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

JAIME MORENO GARCIA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc