CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2000-03084-01(1679-04)-2007

ACTAS DE LA JUNTA ASESORA PARA LA POLICIA NACIONAL - No son actos administrativos demandables / CONCEPTO JURIDICO - No es acto definitivo sino de trámite por que deciden la situación particular del actor / ACTOS NO DEMANDABLES - Lo son las actas de la junta asesora para la Policia Nacional y conceptos jurídicos / ACTOS DEFINITIVOS - Concepto / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No vulneración En primer lugar debe precisar la Sala que ni el Acta 479 del 1° de junio de 1999 de la Junta Asesora para la Policía Nacional ni el Concepto jurídico del 13 de mayo de 1999, son actos administrativos enjuiciables. Al tenor del artículo 50 inciso final del C.C.A., son actos definitivos los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y, agrega, los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla. El acta mencionada y el concepto jurídico no son actos definitivos sino de trámite porque ellos no decidieron la situación particular del actor respecto de su ascenso al grado superior, ni hicieron imposible continuar la actuación, simplemente se limitaron a recomendar su promoción, decisión que finalmente fue adoptada mediante el Decreto 1566 de 1999. De otra parte, el artículo 135 del C.C.A. prevé que para poder acudir en demanda ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo contra los actos particulares es necesario que se trate de uno que ponga término a un proceso administrativo, lo cual resulta concordante con lo

previsto en el artículo 138 ibidem al determinar que el acto definitivo demandado debe individualizarse con toda precisión. Por lo anterior, estuvo acertado el Tribunal al declararse inhibido para decidir sobre la legalidad del acta de la Junta Asesora y el concepto jurídico. Tampoco resulta acertado el argumento del actor cuando afirma que se violó el debido proceso por haberse revocado sin su consentimiento el Acta 478 de 1999, pues como se precisó anteriormente, las ACTAS DE LAS JUNTAS ASESORAS son actos de mero trámite que no contienen decisión alguna de la administración y por tanto no crean, modifican o extinguen una situación jurídica ni reconocen derecho alguno particular y concreto, pues lo que allí se determine o recomiende requiere de la concreción en un acto administrativo posterior y definitivo que crea una situación jurídica en cabeza de una persona. ASCENSO DE OFICIAL - Corresponde al gobierno nacional / SENTENCIAcumplimiento Ahora bien, de acuerdo con la transcripción que se hace de la sentencia en el concepto jurídico, el Tribunal ordenó a la Policía Nacional reintegrar al señor GARZON POLANIA al cargo de subteniente o a otro de igual superior jerarquía y en cuanto a los ascensos dijo: … este proceso no es el escenario adecuado para su reclamación puesto que no se le ha brindado a la administración la oportunidad de pronunciarse respecto de ellos, por tanto el interesado debe adelantar las gestiones necesarias para su reconocimiento ante la institución demandada, en sede administrativa. Significa lo anterior que era la entidad policial la encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones para disponer el ascenso

del oficial al grado superior, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Ha sido criterio de esta Corporación que la potestad para ascender a los Oficiales a un grado superior, no es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No otra fue la situación que se presentó en este caso, la jurisdicción ordenó el reintegro del actor al cargo de subteniente, y así se hizo; pero el análisis de las condiciones necesarias para el ascenso al grado superior y la fecha desde la cual se haría efectivo el mismo, correspondían al Gobierno Nacional. Como en el presente caso el actor no reunía los requisitos para ser ascendido al grado de Teniente, para la fecha inicialmente recomendada por la Junta Asesora mediante el Acta 478 del 28 de abril de 1999, bien podía dicho organismo modificar tal fecha, de acuerdo con el concepto jurídico emitido por la Oficina Jurídica, teniendo en cuenta que hasta ese momento no existía una decisión definitiva y precisamente se había solicitado dicho concepto, previo a la elaboración del proyecto de decreto respectivo. Y el sólo hecho de haber corregido la fecha del ascenso no significa que la entidad haya incurrido en violación de la ley, desviación de poder o cualquier vicio que pudiera desvirtuar su presunción de legalidad del acto acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007)

Radicación Número: 68001-23-15-000-2000-03084-01(1679-04)

Actor: WILSON FERNANDO GARZON POLANIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por WILSON FERNANDO GARZÓN POLANÍA, contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional-.

ANTECEDENTES

1. El actor, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad del acta No. 479 del 1° de junio de 1999 de la Junta Asesora para la Policía Nacional; del concepto jurídico No. 0946 del 13 de mayo de 1999 y del decreto 1566 del 23 de agosto siguiente, actos mediante los cuales se dispuso su ascenso retroactivo.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pidió dejar sin efectos los actos demandados, porque se desconoció de manera unilateral lo dispuesto en el acta No. 478 del 28 de abril de 1999, y ascenderlo al grado de Teniente con fecha 6 de diciembre de 1996; que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacionala pagarle las sumas que ha dejado de percibir desde la fecha que debió ser ascendido, como se dispuso en el acta citada y que se de cumplimiento a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que siendo Subteniente, la entidad demandada lo retiró del

servicio mediante decreto, el cual fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 14 de mayo de 1998, ordenando su reintegro al cargo y grado que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad en la prestación de los servicios y el pago de todos los rubros laborales a que tenía derecho desde cuando fue desvinculado hasta la época de su efectivo reintegro; que mediante acta No. 478 del 28 de abril de 1999 se ordenó su ascenso retroactivo con fecha 6 de diciembre de 1996. Agrega que el 1° de junio de 1999 mediante acta No. 479 el ente accionado revocó su ascenso aduciendo un concepto jurídico, de manera que quedaba ascendido con fecha 6 de junio de 1999 y no desde el 6 de diciembre de 1996; que mediante el decreto 1566 del 23 de agosto de 1999 se dispuso el ascenso con fecha 1° de septiembre de este mismo año; que la administración no podía revocar sin su consentimiento el acta No. 478 de 1999, luego el acta No. 479 se debe tener como inexistente, porque lo perjudica económicamente, pues se le dejan de pagar los salarios como Teniente desde el 6 de diciembre de 1996 hasta el 1° de septiembre de 1999 y se estaría retardando 3 años de antigüedad para su grado de Capitán. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como violados los artículos 2°, 4°, 13, 15, 19, 29, 53, 58 y 83 de la Constitución Política; 60 y ss. del C.C.A.

Sostiene que con la expedición de los actos acusados se desconocieron las normas anteriores, porque no se aplicó la doctrina constitucional, incurriendo en una violación directa e indirecta de la ley y en error de hecho y de derecho. Manifiesta que se violó el debido proceso, pues la revocatoria de las actuaciones administrativas de contenido particular y concreto debe contar con la autorización del afectado; que si la administración revoca unilateralmente el acto, fundada en su propia negligencia, “no solamente transgrede las reglas del debido proceso, sino que atenta contra la buena fe del Gobernado. La revocación del acto administrativo en tales casos, no procede, pues ya existe un derecho a favor del particular”. (fl.42) Afirma que así mismo resulta contrario a derecho desconocer por decisión unilateral lo dispuesto en el acta 478 de 1999 que ordenó su ascenso retroactivo desde el 6 de diciembre de 1996, porque por sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, confirmada por el Consejo de Estado, se ordenó el restablecimiento de su derecho.

2. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda.

Dijo que de conformidad con lo establecido por el Tribunal Administrativo de Nariño, la entidad cumplió con el reintegro del actor, quien continuó en la institución en el grado, escalafón y con el salario que venía percibiendo; que la solución de continuidad en este caso de dio, continuando con la antigüedad y el periodo en el grado que llevaba; que para los ascensos se deben llenar unos requisitos, entre los cuales está el de cumplir un tiempo en cada uno de los grados. Manifestó que en acatamiento a la orden del Tribunal, se procedió a

presentar al señor WILSON GARZON POLANIA para ascenso, pero al verificar la Secretaría General, dependencia encargada de revisar y avalar cada una de estas disposiciones, que el oficial no cumplía los requisitos para ser ascendido, emitió el respectivo concepto que fue acogido y con fundamento en el cual se adoptó la decisión acusada. Agregó que si bien pudo haberse presentado un error, el mismo fue subsanado conforme a los parámetros legales contenidos en legislación especial; concluyó que no resultaría equitativo con los demás oficiales que al señor Garzón Polanía se le reconocieran unos derechos por un tiempo no laborado. LA SENTENCIA El Tribunal se declaró inhibido para decidir sobre la legalidad del acta 479 del 1° de junio de 1999 y del concepto jurídico 0946 del 13 de mayo de ese mismo año y denegó las súplicas de la demanda. Dijo que sólo el decreto 1566 del 23 de agosto de 1999 es susceptible de ser impugnado, por contener una decisión con la cual se define la situación jurídica del actor; que el acta 479 de 1999 y el concepto jurídico 0946 no tienen carácter decisorio, ni ponen fin a ninguna actuación administrativa, pues constituyen actos de trámite no demandables ante esta jurisdicción. Señaló que de acuerdo con la sentencia que ordenó el reintegro del actor, no resulta procedente afirmar que el ascenso oficial se debe hacer en forma retroactiva, pues de conformidad con el artículo 35 del decreto 41 de 1994, se requiere del cumplimiento de los requisitos allí establecidos para ascender en la

jerarquía al grado inmediatamente superior, los cuales no fueron acreditados por el señor GARZON POLANÍA, pues no había realizado ni aprobado los cursos de capacitación en el año de 1996 y solo lo hizo en los primeros meses de 1999. LA APELACIÓN La parte actora pide que se revoque la sentencia apelada y se decrete la nulidad de los actos acusados. Manifiesta que el Tribunal desconoció la sentencia T-533/99 de la Corte Constitucional que reitera jurisprudencia relacionada con la revocatoria de actos administrativos particulares y reitera los argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES Se demandan en el sub lite los siguientes actos administrativos: i) Acta 479 del 1° de junio de 1999 de la Junta Asesora para la Policía Nacional; ii) Concepto jurídico No. 0946 del 13 de mayo de 1999 y iii) Decreto 1566 del 23 de agosto de 1999, mediante los cuales se dispuso el ascenso retroactivo del actor al grado de teniente, a partir del 1º de septiembre de 1999. El demandante pretende que se declare la nulidad de los mencionados actos y en su lugar se ordene el ascenso efectivo a partir del 6 de diciembre de 1996, tal como lo recomendó la Junta Asesora para la Policía Nacional en sesión celebrada el 28 de abril de 1999, mediante Acta 478 de la misma fecha. En primer lugar debe precisar la Sala que ni el Acta 479 del 1° de junio de 1999 de la Junta Asesora para la Policía Nacional ni el Concepto jurídico

del 13 de mayo de 1999, son actos administrativos enjuiciables. Al tenor del artículo 50 inciso final del C.C.A., son actos definitivos los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y, agrega, los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla. El acta mencionada y el concepto jurídico no son actos definitivos sino de trámite porque ellos no decidieron la situación particular del actor respecto de su ascenso al grado superior, ni hicieron imposible continuar la actuación, simplemente se limitaron a recomendar su promoción, decisión que finalmente fue adoptada mediante el Decreto 1566 de 1999. De otra parte, el artículo 135 del C.C.A. prevé que para poder acudir en demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo contra los actos particulares es necesario que se trate de uno que ponga término a un proceso administrativo, lo cual resulta concordante con lo previsto en el artículo 138 ibidem al determinar que el acto definitivo demandado debe individualizarse con toda precisión. Por lo anterior, estuvo acertado el Tribunal al declararse inhibido para decidir sobre la legalidad del acta de la Junta Asesora y el concepto jurídico. Establecido lo anterior, el asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 1566 del 23 de agosto de 1999, mediante el cual el Gobierno Nacional dispuso el ascenso del subteniente WILSON FERNANDO GARZON POLANIA al grado de Teniente, a partir del 1º de septiembre de 1999 (fl. 73).

De acuerdo con los considerandos del Decreto, el subteniente GARZON POLANIA fue retirado de la Institución mediante Decreto 693 del 26 de abril de 1995, decisión que fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 14 de mayo de 1998. Por Resolución Ministerial No. 04424 del 31 de diciembre de 1998 se dio cumplimiento a la sentencia, la cual ordenó el reintegro del señor Garzón Polanía al servicio activo de la Policía, al mismo grado o a otro de igual o superior jerarquía. La Junta Asesora para la Policía Nacional, mediante Acta No. 478 del 28 de abril de 1998, recomendó el acenso a partir del 6 de diciembre de 1996; no obstante, la Secretaría General de la Institución recomendó no tramitar el proyecto de Decreto con dicha fecha, por cuanto el señor Garzón Polanía no había realizado el curso respectivo, con antelación a su retiro. En vista de lo anterior, la Junta Asesora, en nueva sesión celebrada el 1º de junio de 1999, acordó acoger el concepto emitido por la Secretaría General y decidió dar aplicación al artículo 35 del Decreto 41 de 1994. En consecuencia, el Gobierno decretó el ascenso del subteniente GARZON POLANIA al grado de Teniente del Cuerpo de Vigilancia de la Policía Nacional con fecha 1º de septiembre de 1999. Obran en el plenario las siguientes actuaciones:

1. Copia del Acta 478 del 28 de abril de 1999, por la cual la Junta Asesora para la Policía Nacional, atendiendo la solicitud del subteniente Garzón

Polanía, acordó por unanimidad el ascenso retroactivo con fecha 6 de diciembre de 1996, según lo ordenado por la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, confirmada por el Consejo de Estado (fl. 67).

2. Concepto Jurídico del 13 de mayo de 1999, emitido por la Secretaría General - Oficina Jurídica, según el cual después de analizar el fallo en el cual se basó la Junta Asesora para procurar el ascenso retroactivo del subteniente reintegrado, se pudo establecer que la sentencia no ordenó el ascenso del oficial desde el 5 de diciembre de 1996, sino que por el contrario, dejó en manos de la administración la decisión, previa solicitud del interesado.

La oficina jurídica precisó que de conformidad con el Decreto 41 de 1994, el ascenso pretendido requiere el cumplimiento de las condiciones establecidas en el articulo 35, además de realizar y aprobar el curso de capacitación, requisito que el oficial no cumplió en el año 1996 sino en los primeros meses de 1999, según certificación expedida por el Secretario Académico de la Escuela de Cadetes de Policía General Santander. (fl. 81).

3. De acuerdo con el concepto jurídico el Gobierno profirió el Decreto 1566 del 23 de agosto de 1999, por el cual decretó el ascenso a partir del 1º de septiembre de 1999.

Ahora bien, de acuerdo con la transcripción que se hace de la sentencia en el concepto jurídico, el Tribunal ordenó a la Policía Nacional reintegrar al señor GARZON POLANIA al cargo de subteniente o a otro de igual superior jerarquía y en cuanto a los ascensos dijo: … este proceso no es el

escenario adecuado para su reclamación puesto que no se le ha brindado a la administración la oportunidad de pronunciarse respecto de ellos, por tanto el interesado debe adelantar las gestiones necesarias para su reconocimiento ante la institución demandada, en sede administrativa. (fl. 82). Significa lo anterior que era la entidad policial la encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones para disponer el ascenso del oficial al grado superior, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Ha sido criterio de esta Corporación que la potestad para ascender a los Oficiales a un grado superior, no es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 10 de febrero de 1995, en el que actuó como ponente el doctor Juan de Dios Montes Hernández, recaído dentro del expediente S-203, actor: Adriana Alejandra Zapata Garzón, sostuvo: “...no queda ninguna duda de que esta jurisdicción ordenó el ascenso del actor al grado de Teniente Coronel, y a los demás ‘que se hayan consolidado y a los cuales tengan derecho’ ; lo cual descarta por completo la pretensión según la cual, sin más condiciones, se debía producir el ascenso al grado de coronel, pues una decisión semejante estaba sujeta a una doble condición: que el ascenso se hubiera consolidado, y sobre todo, que el demandante tuviese derecho a obtenerlo.... ...En otros términos: se debía ascender al actor al grado de Teniente Coronel, por orden judicial, y así se hizo, para el ascenso al grado siguiente la jurisdicción dejó en manos de la administración el análisis del

cumplimiento de los requisitos correspondientes y de la adquisición del derecho por el solicitante; hecho lo anterior se concluyó que dicho ascenso (al grado de Coronel) se debía negar. Esa actuación, se repite, no constituye incumplimiento del fallo y no hay ninguna prueba que conduzca a conclusiones distintas.” No otra fue la situación que se presentó en este caso, la jurisdicción ordenó el reintegro del actor al cargo de subteniente, y así se hizo; pero el análisis de las condiciones necesarias para el ascenso al grado superior y la fecha desde la cual se haría efectivo el mismo, correspondían al Gobierno Nacional. Como en el presente caso el actor no reunía los requisitos para ser ascendido al grado de Teniente, para la fecha inicialmente recomendada por la Junta Asesora mediante el Acta 478 del 28 de abril de 1999, bien podía dicho organismo modificar tal fecha, de acuerdo con el concepto jurídico emitido por la Oficina Jurídica, teniendo en cuenta que hasta ese momento no existía una decisión definitiva y precisamente se había solicitado dicho concepto, previo a la elaboración del proyecto de decreto respectivo. Y el sólo hecho de haber corregido la fecha del ascenso no significa que la entidad haya incurrido en violación de la ley, desviación de poder o cualquier vicio que pudiera desvirtuar su presunción de legalidad del acto acusado. Tampoco resulta acertado el argumento del actor cuando afirma que se violó el debido proceso por haberse revocado sin su consentimiento el Acta 478 de 1999, pues como se precisó anteriormente, las ACTAS DE LAS JUNTAS ASESORAS son actos de mero trámite que no contienen decisión alguna de la

administración y por tanto no crean, modifican o extinguen una situación jurídica ni reconocen derecho alguno particular y concreto, pues lo que allí se determine o recomiende requiere de la concreción en un acto administrativo posterior y definitivo que crea una situación jurídica en cabeza de una persona. No habiéndose desvirtuado entonces la legalidad del acto acusado, se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de nueve (9) de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por WILSON FERNANDO GARZÓN POLANÍA contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional-. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCÍA

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario