CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2001-00119-01(0691-08)-2009

NULIDADES DE OFICIO EN EL PROCESO DISCIPLINARIO – Declaración.

Oportunidad Como se deduce del anterior marco normativo, en cualquier estado del proceso, el Funcionario que ejerce la potestad disciplinaria, puede decretar oficiosamente la nulidad del proceso. Por consiguiente es nítido que el funcionario de segundo grado también está autorizado para decretar nulidades de oficio. Y si dicho funcionario obrando en segunda instancia puede decretar nulidades de oficio, no se ve por qué no pueda hacerlo cuando haya petición de parte, pues ninguna diferencia esencial hay entre las dos situaciones. Así las cosas, cuando el aquí demandante, allá sancionado, propuso la nulidad hallándose el proceso a la espera de la Resolución de segunda instancia, podía el funcionario que conocía de ella, decidir sobre la petición de nulidad sin incurrir en violación al debido proceso, pues aún de oficio podía decretar la invalidez de la actuación, es decir ocuparse del mismo tema. Carece de sentido entonces, que el funcionario de segundo grado deba desprenderse de la competencia si le es reclamada por las partes la nulidad del proceso, pero que conserve dicha competencia si es que de oficio decide decretar la nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 – ARTICULO 131 / LEY 200 DE 1995 – ARTICULO 132 / LEY 200 DE 1995 – ARTICULO 1333 / LEY 200 DE 1995 –

ARTICULO 134

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve. (2009) Radicación número: 68001-23-15-000-2001-00119-01(0691-08)

Actor: OMAR GUILLERMO OVIEDO MONSALVE

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIONA

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, autoridad que negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Omar Guillermo Oviedo Monsalve contra la Nación - Procuraduría General de La Nación. LA DEMANDA OMAR GUILLERMO OVIEDO MONSALVE, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Santander declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - La Resolución No. 022 de 16 de abril de 1999, emitida por la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, mediante la cual impuso al demandante la sanción de suspensión por sesenta días, en el cargo de Concejal del Municipio de Girón, decisión que cerró la actuación disciplinaria adelantada en su contra. - La Resolución No. 0091 de 30 de junio de 2000, expedida por la Procuraduría Regional de Santander, que al decidir un recurso de apelación confirmó el fallo de 16 de abril de 1999, que había impuesto la

medida disciplinaria. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, el demandante pide: - Se ordene cancelar la sanción de suspensión del cargo de Concejal del Municipio de Girón, que fuera impuesta al demandante. - Se ordene la continuación del proceso disciplinario. - Se ordene a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, cancelar la inscripción de la sanción de suspensión ya referida en el aparte anterior. - Se comunique al Concejo Municipal de Girón, para que deje sin efecto la Resolución No. 297 de 12 de septiembre de 2000, por medio de la cual esa Corporación dio cumplimiento a las resoluciones que ahora son acusadas de nulidad. Las pretensiones tienen apoyo en los hechos que enseguida se compendian: El demandante en su calidad de Presidente del Concejo Municipal de Girón, profirió la Resolución No. 072 de 8 de febrero de 1996, por medio de la cual se nombró y envió en comisión a la ciudad de Bogotá, a una delegación integrada por los Concejales Omar Guillermo Oviedo González, Jaime Garrido Sánchez y Pedro Antonio Morales Delgado, para que asistieran al seminario Nacional de Ejecución y Control del Presupuesto en las Entidades Territoriales, evento que según el acto administrativo, debería realizarse en la Universidad Piloto, los días 13, 14, 15 y 16 de febrero de 2006. En su oportunidad se inició investigación ante la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, por que, según se dijo en la denuncia presentada, la actividad académica estaba programada para los días 14, 15 y 16 de febrero de 2006, es

decir, el día 13 no se justificaba la presencia de los Concejales en la ciudad de Bogotá, y por lo mismo carecían de soporte los viáticos devengados. El demandante alegó en su defensa que ese día 13 de febrero de 2006 hizo la inscripción al seminario, así como efectuó otras gestiones ante el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para atender asuntos relativos a sus funciones como Concejal del Municipio. No obstante, el mismo sancionado reconoce que en la mencionada Resolución No. 072, por la cual se dispensó la comisión, no se dejó constancia de que cumpliría actuación alguna ante el Instituto Geográfico Agustín Codazzi en la ciudad de Bogotá. Agotado el trámite disciplinario, la Procuraduría Provincial emitió el fallo definitivo en el cual impuso al demandante la sanción de suspensión del cargo por el término de 60 días. Estando el asunto pendiente de ser resuelto en segunda instancia, el hoy demandante propuso la nulidad de la Resolución No. 022 de 1999, con fundamento en el artículo 133 de la Ley 200 de 1995, pues en su sentir ese acto presentaba serias irregularidades sustanciales y por ende resultaba violatoria del debido proceso; empero, la entidad “…no emitió un fallo definitivo” sobre esa petición de nulidad. Así las cosas, se acusa que la Procuraduría Provincial remitió la actuación a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, sin pronunciarse sobre la nulidad deprecada por el demandante. Alega que con este proceder se violaron

los principios rectores del debido proceso y el derecho a la doble instancia. A su vez, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, por razones de competencia envió el expediente a la Procuraduría Regional de Santander, para que ella profiriera el fallo definitivo en segunda instancia. Refiere el actor, que ésta última incurrió en vía de hecho al “pronunciarse muy someramente” sobre la solicitud de nulidad y fallar confirmando la Resolución de primera instancia. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas la demandante cita las siguientes: Ley 200 de 1995, artículo 5º, 18, 93, numeral 1º y 96. El artículo 29 de la Constitución Nacional. Considera el demandado que se incurrió en vicio de ilegalidad, pues a su juicio, la entidad al expedir la Resolución desatendió lo establecido en el artículo 93 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, que señala los requisitos formales que debe contener todo fallo, y que el demandante echa de menos en la decisión de la Procuraduría, pues aun cuando fueron varios los implicados no se hizo la individualización que correspondía, ya que en la parte resolutiva, numerales 1º y 2º, se consignó: “Artículo Primero: Declarar probados y no desvirtuados los cargos imputados a los señores Pedro Antonio Morales delgado ….y Omar Guillermo Oviedo Monsalve. (…) Artículo Segundo: Imponer a los señores…” Reseña el demandante que la Procuraduría, “…a pesar de existir varios imputados no precisa por separado a cada uno; simplemente expresa que las irregularidades

son imputables a Pedro Antonio Morales Delgado, y Omar Guillermo Oviedo Monsalve…” Agrega el demandante que la Procuraduría se limitó a describir las pruebas que obraban en el expediente, sin hacer un análisis de cada una de ellas, así como tampoco, se invoca en el fallo cuáles son las normas que fueron trasgredidas. Para soportar su planteamiento el demandante se remite a la doctrina, para lo cual cita el texto “El debido proceso disciplinario” de la Procuraduría Metropolitana. Alega el demandante que la Procuraduría, no indicó en el fallo qué criterios utilizó para determinar “la gravedad” de la falta, ni qué motivos lo llevaron a imponer la sanción de suspensión del cargo hasta por 60 días. Aduce el demandante que hay vía de hecho, en cuanto la administración emitió el fallo sin haber decidido la solicitud de nulidad presentada en el trámite de la primera instancia; es decir, la entidad pretermitió este pronunciamiento y por ende no agotó ésta “primera instancia”. Por esta vía de hecho, existe violación de derechos de rango Constitucional, en especial el artículo 29 de la Constitución Política; como soporte de sus afirmaciones invoca precedentes de la H. Corte Constitucional, entre ellos las sentencias SU-047 de 1999 y T-079 de 1993. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia de 20 de septiembre de 2007, negó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto administrativo que dispuso la sanción del demandante.

Luego de hacer un recuento de los hechos, invoca el Tribunal el Acuerdo No. 079 de 9 de diciembre de 1995, según el cual el Concejo Municipal de Girón fijo en la suma de $180.000 diarios, más el valor del transporte, el monto de los viáticos que devengarían los Concejales y el Personero por las comisiones a cumplir fuera del Departamento. Con ocasión de la comisión al evento, cada uno de los Concejales recibió como viáticos la suma de $990.000, más el tiquete de transporte aéreo. Las anteriores circunstancias, aunadas a la duda sobre si la fecha de iniciación del certamen era el 13 de febrero de 1996, motivaron a la veeduría Ciudadana Municipal, a denunciar los hechos ante la Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga, noticia que dio origen al trámite disciplinario. En la sentencia, se hizo un análisis de cada uno de los cargos formulados. Así, en cuanto a la “Expedición Irregular del acto y violación del derecho al debido proceso, éste cargo, si bien es cierto fue delimitado por el accionante en un acápite que fundamentó aduciendo que la Resolución No. 022 de abril contenía irregularidades sustanciales, no lo es menos que los argumentos que le sirvieron de soporte fueron expuestos con el propósito de demostrar la violación al derecho de audiencia y de defensa y, en general, la trasgresión del derecho al debido proceso, razón por la cual se estudiaran conjuntamente los dos cargos.” Entonces, el fallo analizó la mencionada Resolución a la luz de las exigencias

formales que debe cumplir el fallo disciplinario, al amparo del artículo 93 de la Ley 200 de 1995, luego de lo cual concluyó que la providencia sancionatoria se ajusta a la norma, pues en el acápite de pruebas, se indicó respecto de cada uno de los Concejales, las actividades reprochadas, así como se señaló el quebrantamiento de las normas que describen “…los comportamiento que dan lugar a la imposición de sanciones por constituir falta disciplinaria…” y que en su momento dieron origen a la investigación disciplinaria. Concluyó el Tribunal, que “…no hay el menor asomo de desconocimiento de los presupuestos sobre los cuales debe erigirse las actuaciones de la naturaleza disciplinaria sancionatoria emitidas por la administración, en éste caso por la Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga, cumplimiento de los requisitos legales que de suyo desvirtúa la vulneración del derecho al debido proceso pregonado con fundamento en estos argumentos…”. También expreso el Tribunal que “…apegarse al texto de las normas con el rigor anhelado por el demandante, al punto de exigir el cumplimiento de formalidades textuales inocuas en los pronunciamientos de la administración , para con soporte en ello derribar la legalidad de una decisión adoptada luego de agotarse las numerosas etapas que se exigen en los procesos disciplinarios y que en las diligencias adelantadas bajo el radicado (…) tuvieron como único origen la conducta de los investigados quienes actuaron en calidad de Concejales del Municipio de Girón y que por su investidura debían inspirar el mayor ejemplo para la comunidad, riñe con los principios constitucionales fundamentales”. Sostiene el

Tribunal que el debido proceso implica el cumplimiento de una serie de etapas que constituyen el contenido formal, las cuales deben ser observadas y dan sentido al principio, tales como el derecho de igualdad en el proceso; el acceso a la jurisdicción; derecho a un Juez competente, independiente e imparcial; derecho al plazo razonable de duración de un proceso; la presunción de inocencia y el derecho de defensa, el derecho a recurrir el fallo ante Juez o Tribunal Superior. Por ende, a juicio del Tribunal, no fue demostrada la violación del derecho de audiencia y defensa, ni la trasgresión del derecho al debido proceso, con la expedición de la Resolución No. 022 de abril de 1999 que impuso la sanción disciplinaria. El Tribunal igualmente examinó la Resolución No. 0091 de 30 de junio de 2000, proferida en segunda instancia por la Procuraduría Regional de Santander, con el propósito de desatar la segunda instancia, respondió entonces el reparo puesto por el demandante sobre que hubo vía de hecho porque la Procuraduría Regional de Santander profirió la sentencia, a pesar de que estaba pendiente por resolver una nulidad por él propuesta, dejando de ver así, que era imperativo devolver el expediente a la primera instancia para que allí se pronunciara sobre la nulidad reclamada y esta decisión tuviera la doble instancia. Y para resolver este concreto reparo, el a quo, atendiendo a la remisión que hace el Código Contencioso Administrativo a la legislación procesal civil, hizo uso del artículo 142 en cuanto este “prevé cómo término y oportunidad para proponer el incidente, cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia, o durante

la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella, entendiéndose por interpretación de esta norma que la actuación posterior a la sentencia se extiende hasta antes de ser aceptado el recurso de apelación y atendiendo que el señor OMAR GUILLERMO OVIEDO MONSALVE presentó escrito de nulidad el 28 de abril de 2000(..), fecha en la cual el expediente ya se encontraba en segunda instancia a espera de que se profiriera el fallo definitivo, no había lugar a considerar que las diligencias debían ser remitidas a la Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga, Despacho que a ese momento ya había agotado su competencia.” Resalta el Tribunal que la Procuraduría Regional de Santander, en su decisión sí se pronunció sobre la nulidad planteada y por ello, excluye que la demandada hubiera incurrido en una violación al debido proceso. EL RECURSO DE APELACIÓN En su inconformidad con la sentencia el demandante insiste en que la Procuraduría incurrió en una violación a sus derechos constitucionales y legales, al haber desconocido los principios del debido proceso y el derecho de defensa, pues en su sentir, emitió un fallo en segunda instancia sin que se hubiera decidido por el a quo, la nulidad planteada, dentro de las actuaciones disciplinarias, conforme lo señala la Ley 200 de 1995 que imperaba para la época. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó se confirmara la sentencia, pues en su sentir no hubo trasgresión alguna al derecho fundamental al debido proceso, ni a la Ley 200 de 1995, en cuanto se refiere al

tratamiento de las nulidades en el proceso disciplinario y por ende los actos enjuiciados mantienen incólume la presunción de legalidad que le es característica. Entendió cabalmente el Ministerio Público que el litigio versa específicamente sobre la nulidad procesal surgida de la supuesta incompetencia de la Procuraduría Regional de Santander para decidir la nulidad alegada por el actor cuando el asunto disciplinario cursaba en segunda instancia, ante la entonces Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga. Concluyó la Agencia Fiscal que la Procuraduría Regional tenía la competencia de segunda instancia, a raíz de lo mandado por la Procuraduría Delegada citada, desde antes de la presentación del memorial contentivo de la solicitud de nulidad, por lo cual podía asumir el conocimiento de la nulidad y “no someterse al querer del implicado actor en cuanto a la autoridad disciplinaria a resolvérsela, pues ello equivaldrá a manejar el concepto de competencia orgánica ( y cualquier otro) conforme al arbitrio del interesado, cuestión atentatoria, desde luego, del principio de orden público que gobierna el proceso.” En el mismo sentido el Ministerio Público considera que “Si el accionante propuso la nulidad cuando la Procuraduría Regional tenía la competencia para decidir la segunda instancia, significa que no existía fallo definitivo, pues, verdad de Perogrullo, la decisión que había adoptado la entonces Procuraduría Metropolitana no había causado ejecutoria, no era cosa juzgada a obedecer, en tanto estaba supeditada al examen del Superior. Por esta misma razón, no puede aceptarse

que la actuación se retrotrajera para el estudio de la nulidad en sede de la Procuraduría Metropolitana -Hoy Provincial -, dejando al garete, en el aire, la decisión, que estaba debidamente en firme, del Procurador Delegado respecto del Regional. Así las cosas, no tiene vocación de prosperidad la impugnación, al quedar debidamente acreditado que no hubo infracción alguna al derecho de defensa y/o al debido proceso, como tampoco que se hubiere pretermitido la instancia y que con ello se hubiese incurrido en vía de hecho.” CONSIDERACIONES El problema jurídico del que enseguida se ocupa la Corporación, estriba en determinar si habiéndose propuesto un incidente de nulidad, estando el proceso disciplinario en segunda instancia, tenía la Procuraduría Regional de Santander que entonces conocía de él, competencia para expedir el fallo de segundo grado decidiendo conjuntamente sobre la nulidad pedida, o debía devolver el expediente a la autoridad de primer grado para que desatara la nulidad propuesta y esa decisión sobre la nulidad tuviera doble instancia. En efecto se ha denunciado que en la Resolución No. 0091 de 30 de junio de 2000, expedida en segunda instancia, hubo violación de normas de carácter Constitucional.

1. Como premisas fácticas constitutivas del reclamo particular que hoy plantea el demandante, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - Se allegó copia auténtica del Expediente Disciplinario No. 138-0013 de 2006 seguido en contra del demandante y otras dos personas. (C. 2) - Copia auténtica de la Resolución No. 022 de 15 de abril de 1999 expedida por la

Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga, por medio de la cual impuso al demandante la sanción de suspensión en el cargo de Concejal del Municipio de Girón, por el término de 60 días (folios 1 a 9) - Copia autentica de la Resolución No. 0091 de 30 de junio de 2000 proferida por la Procuraduría Regional de Santander, en la cual confirma la Resolución No. 022 de 16 de abril de 1999, así como dispuso remitir copia de los fallos emitidos por la entidad tanto en primera como en segunda instancia a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación. - Resolución No. 297 de 12 de septiembre de 2000 por la cual se hace efectiva la suspensión del cargo por el término de 60 días al demandante, entre otros, con la constancia de notificación de dicha Resolución.

2. Para cuando ocurrieron los hechos, estaba vigente la Ley 200 de 1995, que reguló el tema de las nulidades en las previsiones contenidas en los artículos 131 a 134. Se contemplaron en el artículo 131 como motivos de nulidad los siguientes: “Son causales de nulidad en el proceso disciplinario: 1) La incompetencia del funcionario para fallar. 2) La violación del derecho de defensa. 3) La ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos y la imprecisión de las normas en que se fundamentan. 4) La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso" Además, sobre la iniciativa para declarar la nulidad se consagró un amplio margen del poder corrector del Funcionario competente, que podía introducir medidas de

saneamiento del proceso. Así en el artículo 132 ibidem se consagró la declaratoria de oficio de la nulidad: "En cualquier etapa del proceso en que el funcionario advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad total o parcial de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo, para que se subsane lo afectado. Las pruebas practicadas legalmente conservarán su validez". También se estableció que las partes podrían proponer nulidad en cualquier estado del proceso. De este modo en el artículo 133 se preceptuó que: "Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Únicamente se podrá formular otra solicitud de nulidad por causal diferente o por hechos posteriores". De la misma manera se reguló en el artículo 134 que tratándose de nulidad de providencias ésta podía proponerse dentro de unos límites: "Cuando la nulidad alegada se refiera exclusivamente a un auto, sólo podrá decretarse si no es procedente la revocación de la providencia". Como se deduce del anterior marco normativo, en cualquier estado del proceso, el Funcionario que ejerce la potestad disciplinaria, puede decretar oficiosamente la nulidad del proceso. Por consiguiente es nítido que el funcionario de segundo grado también está autorizado para decretar nulidades de oficio. Y si dicho funcionario obrando en segunda instancia puede decretar nulidades de oficio, no

se ve por qué no pueda hacerlo cuando haya petición de parte, pues ninguna diferencia esencial hay entre las dos situaciones. Así las cosas, cuando el aquí demandante, allá sancionado, propuso la nulidad hallándose el proceso a la espera de la Resolución de segunda instancia, podía el funcionario que conocía de ella, decidir sobre la petición de nulidad sin incurrir en violación al debido proceso, pues aún de oficio podía decretar la invalidez de la actuación, es decir ocuparse del mismo tema. Carece de sentido entonces, que el funcionario de segundo grado deba desprenderse de la competencia si le es reclamada por las partes la nulidad del proceso, pero que conserve dicha competencia si es que de oficio decide decretar la nulidad. La concesión del recurso de apelación contra el fallo definitivo implica de modo general que se extingue la competencia del funcionario de primer grado, y mal podría restituirse dicha competencia al antojo del procesado, con un notorio desorden del proceso, pues así ocurriría de tolerar que ante cualquier petición de nulidad, el proceso tuviera que retornar a la primera instancia con el natural entorpecimiento que ello implica para el proceso, dejando inclusive la prescripción en manos del peticionario de la nulidad. La decisión tomada está conforme al ordenamiento procesal que ilustra la acción disciplinaria y por lo mismo las pretensiones de la demanda están condenadas al fracaso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA CONFIRMASE la sentencia de 20 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por Omar Guillermo Oviedo Monsalve contra contra la NaciónProcuraduría General de La Nación. RECONÓCESE personería a la Doctora Diana Patricia Meneses Max, identificada con la cédula de ciudadanía número 60.351.614 de Cúcuta y T.P. No. 83.343 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandada en los términos y para los efectos del poder visible a folio 146. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA