CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2001-00259-01(5307-05)-2006

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Negada por falta de requisito de edad. No se trata de un régimen pensional especial / DOCENTE - No reconocimiento de pensión de jubilación por falta de requisito de edad / EDAD - Requisito para pensión de jubilación de los docentes / DOCENTE NACIONAL - Para continuar con el régimen pensional anterior debía tener 5 años de servicio Se trata de dilucidar la legalidad de las resoluciones Nos. 1420 ambas expedidas en el año 2000, mediante las cuales se denegó la solicitud presentada por la demandante, para el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, por no contar con la edad de 55 años, de acuerdo con lo previsto en la ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que a 29 de enero de 1985, no tenía 15 años de servicio. Si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. Como se sabe, los docentes

que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional, pues las citadas normas no previeron requisitos especiales relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía de la pensión, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Volviendo al caso en concreto, observa la Sala, que la demandante cuando formuló su solicitud y al momento de expedirse los actos administrativos impugnados no contaba con la edad de 55 años, pues había nacido en el año de 1950, y la solicitud la elevó en el 2000; asimismo, que tampoco para cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985 tenía cumplidos 15 años de servicio continuos o discontinuos, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la citada ley, pues la docente empezó a prestar sus servicios a partir del año de 1973. Luego, forzoso es concluir que a la demandante la gobierna la precitada ley 33, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 224 DE 1972 - ARTICULO 5 / DECRETO 2277

DE 1979 - ARTICULO 70 / LEY 60 DE 1993 ARTICULO 6 INCISO 3 / LEY 91 DE

1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C. once (11) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 68001-23-15-000-2001-00259-01(5307-05)

Actor: MARIA ROSINDA GALVIS DE BAUTISTA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: APELACION SENTENCIA - AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 10 de diciembre de 2004, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Maria Rosinda Galvis de Bautista contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES

1. La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resoluciones Nos. 1420 de 5 de septiembre de 2000y 1900 de 7 de noviembre del mismo año, ambas expedidas por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Santander, mediante las cuales denegó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación.

Que como consecuencia de tal declaración solicita se disponga que la Nación - Ministerio de Educación Nacional, por conducto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague una pensión de

jubilación a que tiene derecho desde cuando consolidó su status pensional y en cuantía inicial de $705.034; que se ordene la correspondiente actualización e indexación de los valores;; y que se ordene dar cumplimiento y aplicación al artículo 176 del C.C.A.

2. La parte actora Afirma en el escrito introductorio del proceso que ha prestado sus servicios por más de 20 años en la educación oficial desde el 18 de mayo de 1973; que cumplió 50 años de edad el 25 de enero de 2000, fecha en que consolidó su derecho para el reconocimiento y pago de su pensión ordinaria de jubilación.

Manifiesta que solicitó a la entidad demandada la pensión de jubilación; que por resolución No. 1420 de 5 de septiembre de 2000, se le denegó la prestación reclamada por no cumplir con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985; que contra dicho acto administrativo se interpuso recurso de reposición, decisión que fue confirmada por la resolución No. 1900 de 7 de noviembre del 2000, quedando así agotada la vía gubernativa.

3. La entidad demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda arguyendo inexistencia de la obligación prestacional debida. Agregó que el régimen de escalafón docente (Decreto 2277/79) no es un régimen prestacional

especial sino un sistema especial de administración de carrera docente. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (fls. 112 a 120) basado en una sentencia en la cual se decidió un asunto de idéntica naturaleza, hizo un recuento normativo para concluir que a los docentes nacionalizados se les

dejó a salvo el régimen prestacional y social que los regía en cada entidad territorial, que es el previsto en la Ley 33 de 1985. Dijo que para el 25 de enero del 2000, fecha en la que la demandante elevó su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión, dicho reconocimiento procedía en los términos de la Ley 33 de 1985, esto al cumplir 55 años de edad, requisito que para la época no había sido satisfecho. Advirtió que no puede privilegiarse de la excepción contemplada en el parágrafo del mismo estatuto teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, no había cumplido los quince años de servicio que exige la disposición, razón por la cual no era factible que la administración accediera a su petición. EL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 156 a 161) el apoderado de la actora expone, en resumen, que la ley 91 de 1989 fue determinante en establecer en su primer numeral que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 para efecto de las prestaciones sociales y económicas mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Precisa, entonces, que no existe argumento válido para que se predique la aplicación de la ley 33 de 1985 a los docentes nacionalizados cuando el régimen prestacional de los docentes lo regula la ley 91 de 1989. Dice que el régimen prestacional en el Departamento de Santander con anterioridad al 1 de enero de 1976 e inclusive con posterioridad a esa fecha

era el de 20 años de servicio y 50 años de edad establecido en la ley 6 de 1945, decretos departamentales y no la ley 33 de 1985. Añade que en el Departamento de Santander no solo se aplicaba la ley 6 de 1945, para efecto de las pensiones de los docentes, sino que existió mandato de carácter departamental que así lo ordenaba a través del cual se pensionaban a los docentes estatales con anterioridad a la vigencia de las leyes 43 de 1975 y 91 de 1989. Admitido el recurso de apelación (fl. 169) agotado el trámite de rigor de la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar la legalidad de las resoluciones Nos. 1420 (fls. 15 y 16) y 1900 (fls. 22 a 24) ambas expedidas en el año 2000, mediante las cuales se denegó la solicitud presentada por la demandante, para el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, por no contar con la edad de 55 años, de acuerdo con lo previsto en la ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que a 29 de enero de 1985, no tenía 15 años de servicio. Para dilucidar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para

tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que, par el caso de pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación – 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Y al mismo tiempo, el inciso 2 del artículo 2 del artículo 1º de la citada Ley 33, señaló: “...No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones....” (Se destaca) Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial. Ello significa que la Ley 33 de 1985, al regular de manera general el

régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la Ley 6ª de 1945. Por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de régimen, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba. Y después la Ley 91 de 1989, expedida como consecuencia del referido proceso de nacionalización, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció, entre otras cosas, que las erogaciones de prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales del personal nacionalizado, que se causen entre el período del 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, estarán a cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieran sus veces. Para un mejor entendimiento, se transcribe el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, por ser el precepto que contempla los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación: “ De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como

los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que

hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. (Destaca la Sala). La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas

prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, como pretende la parte actora. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional, pues las citadas normas no

previeron requisitos especiales relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía de la pensión, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Volviendo al caso en concreto, observa la Sala, que la demandante cuando formuló su solicitud y al momento de expedirse los actos administrativos impugnados no contaba con la edad de 55 años, pues había nacido en el año de 1950, y la solicitud la elevó en el 2000; asimismo, que tampoco para cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985 tenía cumplidos 15 años de servicio continuos o discontinuos, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la citada ley, pues la docente empezó a prestar sus servicios a partir del año de

1973. Luego, forzoso es concluir que a la demandante la gobierna la precitada ley 33, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

Por último, debe la Sala precisar que resulta impertinente volver a invocar el sustento jurídico del derecho, que expone en la demanda el apoderado de la parte demandante, contenido en el decreto departamental 2056 de 1969, artículo 14, invocado en la apelación, porque como lo ha sostenido la Sala en varias oportunidades, tanto a la luz de la Carta de 1886 como de la Constitución Política de 1991, las autoridades y corporaciones públicas de las entidades territoriales carecen de competencia para regular el régimen de las prestaciones sociales de los servidores oficiales. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de diciembre de 2004, que denegó las pretensiones de la demanda promovida por María Rosinda Galvis de Bautista contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA