CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2001-01589-01(2150-07)-2009

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Por terminación del encargo del titular / ACTO DE INSUBSISTENCIA – Control de legalidad sobre los motivos expresados Cuando en el acto de insubsistencia la Administración expone de manera expresa las razones por las cuales retira del servicio al empleado en provisionalidad, es menester para la Jurisdicción, en su control por la legalidad de los actos administrativos, examinar la veracidad de los motivos que fundamentaron la decisión. En otras palabras, debe analizar si las razones de hecho y de derecho que se arguyen en el acto discrecional se ajustan a la realidad. En el presente asunto, la Resolución No. 0138 de 20 de febrero de 2001, acto acusado, señaló en forma expresa los motivos que dieron origen a la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la actora, los cuales los hizo consistir en que la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO es titular del empleo de Auxiliar Administrativo Código 550, Grado 3, con derechos de carrera administrativa (fls. 121 y 122) y estaba desempeñando en encargo el empleo de Profesional Universitario Código 340, Grado 3. Así mismo, por virtud del proceso de reestructuración y racionalización del gasto se hizo necesario que la señora Ordoñez Sarmiento regresara al empleo del cual era titular. Por lo anterior, estima la Sala que si bien se anotó en el acto administrativo que nombró a la actora en provisionalidad que dicho nombramiento se efectuaba mientras se adelantaba el concurso para proveer las vacantes, la argumentación expuesta en el acto

acusado no adolece de falsedad sino que corresponde a la realidad, en el sentido de que efectivamente se terminó el encargo de la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO en el cargo de profesional universitario, debiendo regresar al empleo del cual tenía derechos de carrera administrativa (auxiliar administrativo); así como también se ajusta a la realidad la realización del “Estudio técnico-administrativo para una nueva estructura administrativa y modificación de la planta de personal de la Alcaldía de Bucaramanga” que en 192 folios se anexó al expediente y que obligó a la administración municipal a llevar a cabo una reestructuración, mediante Decreto No. 0174 de octubre 4 de 2001, que conllevó la disminución de la planta de personal, quedando tan solo un cargo de auxiliar administrativo 550-03. ACTO DE INSUBSISTENCIA – Expedición por funcionario delegado En este sentido, debe decirse que el Decreto 0037 fue expedido el 8 de mayo de 2001, fecha para la cual ya estaba en vigencia la Ley 489 de 1998 cuyo objeto y ámbito de aplicación cobija el ejercicio de la función administrativa y define las reglas relativas sobre delegación y desconcentración que deben observar las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, incluidas las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política. En este orden de ideas, el artículo 92 de la ley 136 de 1994 se torna en una norma insubsistente por incompatibilidad con la disposición especial posterior. Como quiera que el acto administrativo demandado fue expedido en ejercicio de funciones delegadas por el alcalde municipal a un

secretario de despacho mediante el precitado Decreto 0037, dicha delegación debía observar las reglas previstas en la Ley 489 de 1998, pues bajo la hermenéutica jurídica la norma general cede ante la especial que, para el caso concreto, corresponde a la que regula el ejercicio de la función administrativa. De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala que como bien lo expusieron el a quo y el agente del Ministerio Público, el Secretario Administrativo del Municipio de Bucaramanga era competente, por expresa delegación efectuada por el señor Alcalde del Municipio, en los términos del literal r) del artículo 1º del Decreto 0037 de 9 de febrero de 2001, para proferir el acto administrativo por medio del cual se termina un encargo y se declara la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad hecho a la señora TRINA GUALDRÓN PINTO, por haber terminado la situación de encargo de su titular.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 92 / DECRETO 0037 DE

2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01589-01(2150-07)

Actor: TRINA GUALDRON PINTO

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia de 15 de junio de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES TRINA GUALDRÓN PINTO, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de la Resolución No. 0138 de 20 de febrero de 2001, por medio de la cual el Municipio de Bucaramanga declaró insubsistente su nombramiento provisional en el empleo de auxiliar administrativo Código 550,

Grado 3. Como consecuencia de tal declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocerle y pagarle salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro hasta cuando se produzca su efectivo reintegro al servicio, sumas que deberán ser actualizadas e indexadas con sus respectivos intereses moratorios. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora se vinculó al Municipio de Bucaramanga en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativo Código 550, Grado 3, mediante Resolución No. 0225 de 6 de abril de 2000. Por medio de Resolución No. 0138 de 20 de febrero de 2001, el Secretario Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad. La razón que motivó el acto administrativo consistió en que la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO era la titular del empleo de auxiliar administrativo Código

550 Grado 3, ocupado en provisionalidad por la demandante. Como normas vulneradas invocó los artículos 124, 125 y 209 de la Constitución Política; 1 y 5 de la Ley 443 de 1998; 4, 5 y 7 del Decreto 1572 de 1998; 26 del Decreto 2400 de 1968; 36 del Decreto 01 de 1984 y 92 de la Ley 136 de 1994. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: Señaló que el acto acusado se expidió irregularmente, por cuanto no es posible aplicar la facultad discrecional para remover a funcionarios que ocupan cargos de carrera, como la actora, pues dicha potestad sólo está prevista en la ley para los cargos de libre nombramiento y remoción. Consideró que no puede convertirse el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción cuando aquél se ocupa en provisionalidad, para así legitimar la discrecionalidad en el retiro del servicio. El hecho de que el empleado tuviera la condición de provisional, le daba estabilidad en el empleo y, por tanto, no permitía que fuera declarado insubsistente en uso de las facultades discrecionales de la administración. De otra parte, manifestó que la actora fue nombrada en provisionalidad “… mientras se efectúa el concurso para proveer las vacantes…”, pero esta condición no se ha cumplido, porque a la fecha de presentación de la demanda no se ha convocado a ningún concurso por parte del Municipio de Bucaramanga para proveer esos cargos. Además, la actora precisó que la resolución atacada es nula por incompetencia, porque fue expedida por el Secretario Administrativo del Municipio que no tenía

facultad expresa para declarar insubsistente su nombramiento, en razón a que su empleo no pertenecía a su dependencia, sino a la planta global de cargos. Finalmente, estimó que el acto de insubsistencia fue expedido con falsa motivación, ya que no es cierto que el cargo desempeñado por la actora era el de la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO, porque en ninguna parte aparece esta relación, ni existe documento o prueba que así lo determine y porque jamás se estableció que el cargo ocupado por la demandante correspondía a la señora Ordoñez Sarmiento. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Bucaramanga se opuso a todas y cada una de las pretensiones (folios 38 a 46), interponiendo las siguientes excepciones, cuyos fundamentos se sintetizan a continuación: - Inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa: la demandante debía interponer los diferentes recursos de la vía administrativa, para así acudir a la jurisdicción contenciosa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. - Caducidad de la acción: la demanda se interpuso con posterioridad a la fecha prevista el artículo 85 del C.C.A. - Existencia del principio de legalidad y autonomía administrativa en la declaratoria de insubsistencia: mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria y solamente su buen desempeño y eficiencia será la directriz para que el nominador se vea enervado para disponer su retiro mediante acto de insubsistencia. Agrega que, admitir el fuero de estabilidad en los nombramientos

provisionales distorsiona el sentido del concurso de méritos. Además, en cumplimiento a lo ordenado en la Ley 617 de 2000, se inició el proceso de ajuste de la planta de personal, en donde, para realizar el estudio técnico era conveniente que los titulares de los empleos con derechos de carrera retomaran las funciones de sus respectivos empleos, dando aplicación a los parámetros establecidos en los Decretos 1572 y 2504 de 1998. Fue así, como mediante Resolución No. 138 de 2001, se dio por terminado el encargo hecho a la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO en el cargo de profesional universitario, regresando al empleo del cual era titular. Por último, afirma que mediante Decreto No. 0037 de febrero 9 de 2001, el señor Alcalde de Bucaramanga delegó unas funciones y atribuciones al Secretario del Despacho, entre ellas, la de nombrar y remover, con excepción de los empleados de los niveles directivo y asesor y de libre nombramiento y remoción, los funcionarios de la administración central del Municipio. NOTIFICACIÓN A PERSONA INTERESADA En cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 207 del C.C.A. se dispuso notificar personalmente a la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO (fl. 23), quien en escrito que obra a folios 69 a 71 manifestó, en síntesis, que en el presente caso el interés de la administración se motivó principalmente en un programa de saneamiento fiscal y financiero que exigía la necesidad de retirar del servicio público a la actora y a ella, situación que se llevó a cabo bajo los parámetros administrativo-laborales que rigen las situaciones jurídicas del retiro

del funcionario.

2. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda

(folios 156 a 181) por los motivos que se resumen así: En primer lugar estimó no probadas las excepciones propuestas y consideró que la condición de empleado provisional que ostentaba la actora en un cargo de carrera administrativa no le daba la estabilidad y la permanencia en el mismo como si fuera un empleado escalafonado. En ese orden, la Administración, al retirarla del servicio, no lo hizo haciendo uso del poder discrecional, pues del texto del acto administrativo se coligen los motivos por los cuales se dispuso la insubsistencia. En cuanto a la falta de competencia, el a quo precisó que el Secretario Administrativo del Municipio sí tenía la atribución para declarar insubsistente el nombramiento de la actora, porque fue delegado expresamente para ello mediante el Decreto 37 de 9 de febrero de 2001 expedido por el Alcalde de Bucaramanga, puesto que, en la planta globalizada, los empleos no se encuentran asignados a dependencia alguna, a diferencia de la planta de personal rígida. Sobre la falsa motivación, el Tribunal afirma que los motivos registrados en el acto acusado corresponden a las circunstancias reales derivadas de la efectiva culminación del encargo efectuado a la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO, no demostrándose lo contrario por la parte actora.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal (folios 186A a 194) en los siguientes términos: Su inconformidad la hizo consistir en el hecho de que según la Constitución

Política y la ley, los empleados que ocupen cargos de carrera administrativa en provisionalidad tienen una protección especial, en la medida que impide a la administración desvincularlos sin motivos legales o por razones objetivas y demostrables de estar fundado en el buen servicio público, pues gozan de un cierto fuero de estabilidad laboral y que no pueden ser retirados del servicio mediante la facultad discrecional, como si fueran empleados de libre nombramiento y remoción. Explicó que la motivación debe ser seria, real, adecuada, suficiente y relacionada con la decisión y que la anotada en el acto de insubsistencia acusado ha sido estructurada bajo supuestos que originan una falsa motivación, ya que los motivos expresados en las Resoluciones 0225 de 2000 y 0138 de 2001 no corresponden a los exigidos por la ley para emitir el acto. Por último, reitera que el Secretario Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga se extralimitó en sus funciones al desvincular a la actora de su cargo, ya que ella no era funcionaria de la Secretaría Administrativa ni estaba asignada a su despacho.

4. CONCEPTO FISCAL El Agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia porque considera que el acto administrativo acusado se ajustó a derecho en la medida en que los empleados nombrados en provisionalidad no tienen los mismos derechos de quienes han ingresado al servicio público a través de un concurso de méritos.

Adicionalmente, destaca que conforme con lo preceptuado por el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, es claro que, al vencimiento de la duración del encargo, el empleado de carrera cesará en sus funciones y regresará al empleo del cual es

titular y el empleado vinculado con carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. De igual manera, menciona que el acto acusado no se expidió de forma irregular, dado que el Secretario Administrativo del Municipio sí tenía competencia para expedir la resolución de insubsistencia, toda vez que el alcalde municipal había delegado en dicho funcionario la potestad de remover a los funcionarios de la administración central del Municipio, entre ellos, el cargo que ocupaba la actora, conforme con lo previsto en el Decreto 0037 de 2001 (folios 202 a 206).

5. CONSIDERACIONES 5.1 PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Secretario Administrativo del Municipio de Bucaramanga declaró insubsistente

el nombramiento de la demandante, quien ocupaba un cargo de carrera administrativa en provisionalidad. 5.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes reflexiones: La Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” consagra, respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, lo siguiente: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de

carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de texto). Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 2o del Decreto 2504 de 1998, señala: “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para

proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata” […]. Sobre el tema de la declaración de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses comunes de la comunidad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente un nombramiento de un provisional en un cargo de carrera. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad y que se expiden bajo tales propósitos, siendo entonces deber del particular desvirtuarla en el sentido de comprobar que, con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, por ende, se desmejoró el buen servicio público1. 5.3 DEL CASO EN ESTUDIO Una vez estudiados los presupuestos procesales de la demanda, se encontró que la misma no adolece de ningún vicio que pueda llegar a generar nulidad. 5.3.1. Nombramiento en provisionalidad En el presente asunto, no hay duda de que la demandante se vinculó en provisionalidad al Municipio de Bucaramanga en el cargo de carrera administrativa denominado Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 3, desde el 11 de abril de 1 En el mismo sentido se pronunció la Sala en Sent. 0058-08 del 26 de febrero de 2009. M.P. Dr. Gerardo

Arenas Monsalve. Actor: Fernando Nocua Duque. 2000 hasta el 20 de febrero de 2001, fecha en la que el Secretario Administrativo de la Alcaldía del Municipio declaró insubsistente su nombramiento mediante el acto administrativo que se acusa (folios 3, 3A y 4).

Considera la Sala que no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa del conjunto de etapas del concurso de méritos que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. Admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación del servicio público. 5.3.2 De la falsa motivación del acto administrativo de desvinculación En el recurso de apelación la parte actora planteó como argumentos para desvirtuar la legalidad del acto acusado, que la Administración no podía declararla insubsistente debido a la estabilidad restringida de que gozan los servidores nombrados en provisionalidad. Además, alegó que la motivación del acto acusado es falsa, dado que en la Resolución No. 0225 de 2000 expedida por la Alcaldía de

Bucaramanga no se consignó el término de duración de la provisionalidad y, por tanto, no es posible determinar cuando finalizaba, vale decir, cuando operaba la cesación automática del ejercicio del cargo. Estima la Sala que, conforme al artículo 7o del Decreto 1572 de 1998, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”, es válido concluir que fue voluntad del Legislador no condicionar el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos. Adicionalmente, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que, como en el caso que ocupa, fue motivado, ya que expresó las causas del retiro, tal y como se observa en los considerandos de la Resolución 0138 de 2001, que se transcriben a continuación: “CONSIDERANDO:” “a) Que la Administración Central del Municipio de Bucaramanga se encuentra en proceso de ajuste de sus planta de personal, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la Ley 617 de 2000. b) Que para realizar el estudio técnico es conveniente que los titulares de los empleos con derechos de carrera retomen las funciones de sus respectivos empleos, con el fin de poder dar aplicación a los parámetros establecidos en el Decreto 1572 de 1998 y 2504 de 1998. c) Que el empleo de Profesional Universitario Código 340, Grado 3, se encuentra desempeñado en encargo por la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO.

d) Que la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO es titular del empleo de Auxiliar Administrativo Código 550, Grado 3, con derechos de carrera administrativa. e) Que en virtud del proceso de reestructuración y por racionalización del gasto público, se hace necesario que la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO regrese al empleo del cual es titular. f) Que el artículo 7º del Decreto reglamentario 1572 de 1998 señala que cuando se termine el encargo y el empleado regrese al empleo del cual es titular, deberá retirarse del servicio el empleado nombrado en provisionalidad mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. g) Que mediante nombramiento provisional se vinculó a la señora TRINA GUALDRON PINTO en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550, Grado 3”. Es por lo anterior, que cuando en el acto de insubsistencia la Administración expone de manera expresa las razones por las cuales retira del servicio al empleado en provisionalidad, es menester para la Jurisdicción, en su control por la legalidad de los actos administrativos, examinar la veracidad de los motivos que fundamentaron la decisión. En otras palabras, debe analizar si las razones de hecho y de derecho que se arguyen en el acto discrecional se ajustan a la realidad. En el presente asunto, la Resolución No. 0138 de 20 de febrero de 2001, acto acusado, señaló en forma expresa los motivos que dieron origen a la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la actora, los cuales los hizo consistir en que la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO es titular del

empleo de Auxiliar Administrativo Código 550, Grado 3, con derechos de carrera administrativa (fls. 121 y 122) y estaba desempeñando en encargo el empleo de Profesional Universitario Código 340, Grado 3. Así mismo, por virtud del proceso de reestructuración y racionalización del gasto se hizo necesario que la señora Ordoñez Sarmiento regresara al empleo del cual era titular (fl. 3A). Por lo anterior, estima la Sala que si bien se anotó en el acto administrativo que nombró a la actora en provisionalidad que dicho nombramiento se efectuaba mientras se adelantaba el concurso para proveer las vacantes, la argumentación expuesta en el acto acusado no adolece de falsedad sino que corresponde a la realidad, en el sentido de que efectivamente se terminó el encargo de la señora VALENTINA ORDOÑEZ SARMIENTO en el cargo de profesional universitario, debiendo regresar al empleo del cual tenía derechos de carrera administrativa (auxiliar administrativo); así como también se ajusta a la realidad la realización del “Estudio técnico-administrativo para una nueva estructura administrativa y modificación de la planta de personal de la Alcaldía de Bucaramanga” que en 192 folios se anexó al expediente y que obligó a la administración municipal a llevar a cabo una reestructuración, mediante Decreto No. 0174 de octubre 4 de 2001, que conllevó la disminución de la planta de personal, quedando tan solo un cargo de auxiliar administrativo 550-03 (fls. 125 y 126). Adicionalmente, se encontró que la parte demandante no demostró que el cargo

que estaba ocupando en provisionalidad estuviera vacante de manera definitiva. 5.3.3. De la competencia para expedir el acto de insubsistencia del nombramiento de la actora Se acusa en la demanda la violación del artículo 92 de la Ley 136 de 1994, en cuyo texto se dispone: “El alcalde podrá delegar en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos las siguientes funciones: a) Nombrar y remover los funcionarios dependientes de los delegatarios “. La legalidad del acto en punto al cargo por falta de competencia debe entonces estudiarse a la luz de las disposiciones que se acusan como transgredidas y sobre las cuales se soporta el vicio que se invoca. En este sentido, debe decirse que el Decreto 0037 fue expedido el 8 de mayo de 2001, fecha para la cual ya estaba en vigencia la Ley 489 de 19982 cuyo objeto y ámbito de aplicación cobija el ejercicio de la función administrativa y define las reglas relativas sobre delegación y desconcentración que deben observar las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, incluidas las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política. En este orden de ideas, el artículo 92 de la ley 136 de 1994 se torna en una norma insubsistente3 por incompatibilidad con la disposición especial posterior4. Como quiera que el acto administrativo demandado fue expedido en ejercicio de funciones delegadas por el alcalde municipal a un secretario de despacho mediante el precitado Decreto 0037, dicha delegación debía observar las reglas previstas en la Ley 489 de 1998, pues bajo la hermenéutica jurídica5 la norma

general cede ante la especial que, para el caso concreto, corresponde a la que regula el ejercicio de la función administrativa. De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala que como bien lo expusieron el a quo y el agente del Ministerio Público, el Secretario Administrativo del Municipio de Bucaramanga era competente, por expresa delegación efectuada por el señor Alcalde del Municipio, en los términos del literal r) del artículo 1º del Decreto 0037 de 9 de febrero de 2001 (fls. 5 y 6), para proferir el acto administrativo por medio del cual se termina un encargo y se declara la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad hecho a la señora TRINA GUALDRÓN PINTO, por haber terminado la situación de encargo de su titular. En efecto, corresponde al Alcalde, como representante legal del Municipio, el ejercicio de la función administrativa (art. 209 C.P.), sin perjuicio, de la facultad que tiene, para delegar funciones, salvo las previstas en la ley, de conformidad 2 Publicado en el Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998. 3 Ley 153 de 1887. ARTICULO 3o. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería. 4 El articulo 11 de la Ley 489 de 1998 se ocupó de manera expresa de las funciones que no se pueden delegar por las autoridades administrativas. 5 Ley 57 de 1887. Art. 5. Num. 1 “La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter

general”; con lo previsto en los artículos 9 y 11 de la Ley 489 de 1998, en consonancia con el artículo 211 de la C.P. Conforme a lo explicado, no se observa falta de competencia del Secretario Administrativo para expedir la Resolución No. 0138 de 20 de febrero de 2001 “por la cual se termina un encargo y se dictan otras disposiciones”. Además, como quiera que la parte actora no desplegó ningún esfuerzo por demostrar en el proceso que con el acto de insubsistencia el Municipio de Bucaramanga buscó intereses contrarios al mejoramiento del servicio y al bien común de la sociedad, es forzoso para la Sala concluir que las causas que llevaron a la entidad nominadora a declarar insubsistente el nombramiento de la demandante apuntaron al mejoramiento de la función pública y, en consecuencia, mantiene su presunción de legalidad. Por consiguiente, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, en la cual el Tribunal negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 15 de junio