CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2001-01729-01(2745-05)-2006

PRIMA DE ACTUALIZACION – Introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad, computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, para quienes la devengan en servicio activo y para el personal retirado / PRIMA DE ACTUALIZACION – Creada con carácter temporal para nivelar la escala salarial para los servidores de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional La prima de actualización introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. La Prima de Actualización fue creada por el Decreto 335 de 1992, con carácter eminentemente temporal con el fin de nivelar la escala salarial para los servidores de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así lo señalo ésta norma en el parágrafo del artículo 15. Se concluye entonces que la mencionada prima de actualización prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal, la cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, fecha a partir de la cual el artículo 39 del Decreto 107,

señaló que surtiría efectos fiscales. PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción. Se configura 4 años después de la expedición de las Sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 del Consejo de Estado / ASIGNACION DE RETIRO – Reliquidación con la incorporación de la prima de actualización / PRIMA DE ACTUALIZACION – Se reconocerá a partir del 1 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995 El fenómeno prescriptivo solamente opera cuando concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, contempla la prescripción especial de las acreencias laborales de un sector específico de servidores públicos, como son las que perciban los miembros de las Fuerzas Militares. La prima de actualización tiene asidero en normas que surgieron al amparo de la Ley 4ª de 1992. Admitir que todos los derechos surgidos al amparo de la Ley 4ª de 1992 serían imprescriptibles, no es de recibo dado que solamente los derechos laborales de tracto sucesivo de orden vitalicio, salvo excepciones legales, quedan amparados por esta prerrogativa. Respecto de esta clase de derechos, prescriben las mesadas no reclamadas en los términos preclusivos establecidos para el efecto, pero el derecho en sí no se extingue y se hace exigible en cualquier momento. Estas circunstancias no pueden predicarse de la reliquidación de la asignación de retiro con la

incorporación del factor prima de actualización, dado que ésta fue contemplada para un período específico vale decir por los años 1993 a 1995 toda vez que a partir del 1º de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las fuerzas militares y policía por medio del Decreto Nro. 107 del 15 de enero de 1996. Siendo así, los derechos laborales prescribieron el 14 de agosto de 2001, es decir cuatro (4) años después de que se profirió la sentencia de fecha 15 de agosto de 1997, incluso es dable afirmar que prescribieron el 6 de noviembre de 2001 con la expedición de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 1997. y en consecuencia, como la petición de reconocimiento se formuló el 18 de agosto de 1999, para dicho momento no se había configurado el fenómeno prescriptivo, situación por la cual debe reconocerse el pago de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, como lo dispuso el a-quo. Esta Subsección, venía reconociendo el derecho a la prima de actualización desde la fecha de su creación –1º de enero de 1992y hasta el 31 de diciembre de 1995. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, señaló que no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro

de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01729-01(2745-05)

Actor: SERGIO PINZON OCHOA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de fecha 8 de septiembre de 2004 mediante la cual se profirió sentencia favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES SERGIO PINZON OCHOA acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de las Resoluciones Nros. 3452 del 25 de septiembre de 2000 y 4585 del 15 de diciembre del 2000, proferidas por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES mediante las cuales se negó el reconocimiento de la prima de actualización y la reliquidación de la asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES que proceda a reliquidar la asignación de retiro del actor año por año con la nivelación ordenada por la Ley 4ª de 1992, desarrollada por

los Decretos Nros. 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 tomando en cuenta la denominada “prima de actualización” en los porcentajes y grado que correspondan. Los pagos adeudados deben efectuarse con el correspondiente ajuste de valor según el índice de precios al consumidor para cada año conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. Igualmente, debe darse aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Agrega el actor que el Gobierno Nacional mediante los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 e 1994 y 133 de 1995, fijó los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública y creó la prima de actualización para el personal en servicio activo y retirado que la devengara en actividad. La Ley 4ª de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Dicha ley, dispuso el respeto por los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar sus salarios y prestaciones; igualmente ordenó al Gobierno que al reglamentar la Ley estableciera una escala que tuviera como objetivo fundamental la nivelación del personal activo y retirado de la fuerza pública. La obligación referida, surgió para la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, una vez quedó en firme la sentencia del Consejo de Estado que anuló apartes de los mentados Decretos, protegiendo el derecho a la igualdad

contemplado en el artículo 113 de la Constitución Política y del principio de oscilación consagrado en el articulo 169 del Decreto 1211 de 1990. El Sargento Primero ® del Ejército SERGIO PINZON OCHOA, solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización con el reajuste de la asignación de retiro, derechos negados por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, con fundamento en que la sentencia proferida por el Consejo de Estado que habilitó a los servidores de las Fuerzas Militares en retiro para reclamar el derecho a la prima de actualización tiene efectos erga omnes por lo que no se concretó un derecho particular que permita el reconocimiento al demandante. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 8 de septiembre de 2004, accedió a las súplicas de la demanda y ordenó a la demandada reconocer y pagar al actor, la prima de actualización a que tiene derecho, desde el 1º de junio de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, con fundamento en lo siguiente: Para tomar la anterior decisión cita y transcribe decisión proferida en el proceso No. 1999-0307, según la cual la prima de actualización tiene carácter temporal hasta cuando se reglamente la escala salarial única de los servidores de la Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Así mismo, señala que en virtud del principio de oscilación consagrado en el Decreto 1211 de 1990, el personal retirado tienen derecho a que se reconozca la prima de actualización siendo acorde esta postura con la sentencia del Consejo de Estado del 21 de agosto de 1997, la cual señala que otra interpretación de la norma violaría el

derecho a la igualdad, porque no habría razón para conceder este derecho al personal en servicio activo y se desconociera al personal en retiro. Respecto de la prescripción, refiere el Tribunal que el derecho a reclamar la prima de actualización para el personal retirado se hizo exigible a partir de la sentencias proferidas por el Consejo de Estado que declararon la nulidad de las expresiones que limitaban el derecho al personal activo de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA: Refiere en oposición a la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, que la prima de actualización debe ser reconocida a partir del año 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995, con fundamento en el derecho consagrado por los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Debe indicar la sentencia apelada que la prestación reclamada fue creada en el año 1992, teniendo como único objetivo nivelar la escala salarial entre los miembros de las Fuerzas Militares indistintamente de que sean activos o retirados. La sentencia deberá ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconocer la prima de actualización desde el 1 de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995, de acuerdo con el grado correspondiente. Así mismo, solicita que se ordene a la demandada el reajuste de la asignación de retiro a partir del 1 de enero de 1996, teniendo en cuenta que el valor acumulado de la prima de actualización por cada año se debe tener presente al año siguiente como base fundamental para ser adicionada al aumento anual decretado.

El pago deberá ordenarse con los intereses y la indexación de acuerdo con la fórmula prevista para éstos casos de conformidad con las disposiciones que la rigen desde el 1 de enero de 1992 y hasta el momento de su cancelación total. Para resolver, se CONSIDERA SERGIO PINZON OCHOA demandó del Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de las Resoluciones Nros. 3452 de 18 de agosto de 1999 y 4585 del 15 de diciembre de 2000, mediante las cuales la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización así como el reajuste de la asignación de retiro. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la CAJA RETIRO DE LAS FUERZAS MIILITARES a reconocer la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995. Adicionalmente, que se ordene a la demandada el reajuste de la asignación de retiro, siendo necesario que el valor acumulado de la prima de actualización por cada año se debe tener presente al año siguiente como base fundamental para ser adicionado al aumento anual decretado. La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y

pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Fue con este razonamiento que el Consejo de Estado en sentencias de fechas 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, en los procesos radicados bajo los números 9923 y 11423, ordenó la nulidad de las declaraciones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, situación que conllevó a que los servidores retirados solicitar el reconocimiento de la prima de actualización. La Prima de Actualización fue creada por el Decreto 335 de 1992, con carácter eminentemente temporal con el fin de nivelar la escala salarial para los servidores de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así lo señalo ésta norma en el parágrafo del artículo 15: “ La Prima de Actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” Efectivamente, los Decretos 25 de 1993,65 de 1994 y 133 de 1995, señalaron el

carácter temporal de la prima de actualización y dispusieron su vigencia hasta que se consolidara la escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración de los servidores activos y retirados. Es así como con la expedición del Decreto 107 del 15 de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, sin contemplar porcentaje alguno por concepto de prima de actualización. Se concluye entonces que la mencionada prima de actualización prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal, la cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, fecha a partir de la cual el artículo 39 del Decreto 107, señaló que surtiría efectos fiscales. Ahora bien, la Sala ha sostenido en relación con el fenómeno prescriptivo, que éste solamente opera cuando concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. En casos como el presente, obran tales presupuestos, pues la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. A partir de ese momento, el demandante contaba con el término de cuatro (4) años para deprecar el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro con el factor prima de actualización. En efecto, para resolver el sub-júdice, necesario es acudir al término prescriptivo que

se contempla en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, norma que contempla la prescripción especial de las acreencias laborales de un sector específico de servidores públicos, como son las que perciban los miembros de las Fuerzas Militares. La prima de actualización tiene asidero en normas que surgieron al amparo de la Ley 4ª de 1992, dicha acreencia laboral por la circunstancia de no preverse expresamente en los decretos que la contemplaron no quiere decir que ostente carácter imprescriptible, dado que la regla general es que todos los derechos laborales, por razones de seguridad jurídica estén sujetos a la prescripción y la excepción es que no queden afectados por este fenómeno. Admitir que todos los derechos surgidos al amparo de la Ley 4ª de 1992 serían imprescriptibles, no es de recibo dado que solamente los derechos laborales de tracto sucesivo de orden vitalicio, salvo excepciones legales, quedan amparados por esta prerrogativa. Respecto de esta clase de derechos, prescriben las mesadas no reclamadas en los términos preclusivos establecidos para el efecto, pero el derecho en sí no se extingue y se hace exigible en cualquier momento. Estas circunstancias no pueden predicarse de la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación del factor prima de actualización, dado que ésta fue contemplada para un período específico vale decir por los años 1993 a 1995 toda vez que a partir del 1º de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las fuerzas militares y

policía por medio del Decreto Nro. 107 del 15 de enero de 1996. Siendo así, los derechos laborales prescribieron el 14 de agosto de 2001, es decir cuatro (4) años después de que se profirió la sentencia de fecha 15 de agosto de 1997, incluso es dable afirmar que prescribieron el 6 de noviembre de 2001 con la expedición de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 1997 y en consecuencia, como la petición de reconocimiento se formuló el 18 de agosto de 1999, , para dicho momento no se había configurado el fenómeno prescriptivo, situación por la cual debe reconocerse el pago de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, como lo dispuso el a-quo. Bajo estos argumentos, no resulta procedente reajustar la prima de actualización a partir del año 1996 debido a que para este año ya se había establecido la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración y el Gobierno Nacional mediante el Decreto 107 de 1996, cuyas previsiones debieron servir de base para reconocerle la asignación de retiro. En esas condiciones no resulta procedente la inclusión de porcentaje correspondiente a la prima de actualización, toda vez que ella no tenía alcance distinto que obtener la nivelación de su remuneración. Ahora bien, sobre las inconformidades expuestas en el recurso de apelación, esta Subsección, venía reconociendo el derecho a la prima de actualización desde la fecha de su creación –1º de enero de 1992y hasta el 31 de diciembre de 1995. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 13 de

diciembre de 2002, con ponencia del DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, señaló: “Sin embargo, mientras estuvieron vigentes, los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro, que, por tanto, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, por mejor decir, la obligación de esta entidad no era entonces exigible. En consecuencia, mal podía hacerse correr la prescripción contra quien no podía exigir su derecho, y al decidirlo así la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Prospera, entonces, el primer cargo. Se infirmará en este aspecto la sentencia, y en su lugar, se revocará la del Tribunal para reconocer al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro, por efecto de la prima de actualización, entre el 1° de enero de 1993 y el 16 de abril de 1994, derecho que no se extinguió por prescripción. Y no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada”. En las anteriores condiciones, deberá decretarse el pago de la prima de

actualización a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, ordenando el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de esta prestación por el período ya señalado. Se confirmará en lo atinente a la negativa a pagar el derecho deprecado por el lapso comprendido del 1º de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1992. Se confirmará en los demás aspectos atinentes a la actualización de las sumas que resulten a favor del demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICASE el numeral segundo de la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por SERGIO PINZON OCHOA. En consecuencia CONDENASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reconocer y pagar al actor SERGIO PINZON OCHOA las sumas resultantes de la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación de la prima de actualización por los períodos comprendidos del 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1993, 1º de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1994 y del 1º de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1995, sumas que deberán reconocerse debidamente actualizadas con aplicación de la fórmula que fue señala en la sentencia apelada.

SEGUNDO: Confirmase los restantes artículos de la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada el día veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO