CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2001-01916-01(0606-07)-2008

COMPETENCIA - Concepto / COMPETENCIA - Delegación La competencia es la aptitud atribuida por la Constitución o la Ley a los Entes Públicos o a los particulares para que manifiesten validamente la voluntad estatal por vía administrativa. Tal facultad es expresa, irrenunciable e improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano o funcionario que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación o sustitución previstos por las disposiciones normativas pertinentes. La delegación surge como la posibilidad de transferir funciones propias; no implica la alteración de la estructura administrativa de un órgano sino de su dinámica, con el fin de hacer efectivos los cometidos estatales y lograr una mejor y más eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo. Comporta una relación administrativa entre delegante y delegatario, sujeta en todo caso a la normatividad que expresamente la autoriza. DELEGACION DE LA FUNCION NOMIMADORA - Límites / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Expedición por funcionario incompetente. Carga de la prueba La función nominadora que le asiste al Alcalde en este caso, por virtud del numeral 3° del artículo 315 de la Constitución, puede ser delegada pues así lo autoriza el literal a) del artículo 92 de la Ley 136 de 1994,no obstante la delegación de tal facultad recae únicamente sobre los funcionarios que dependan de los delegatarios, no pudiendo extenderse más allá de ello; lo cual quiere decir que la potestad para delegar la facultad de nombrar y remover funcionarios conferida legalmente al regente de una entidad territorial, es de carácter restrictivo

y solo puede ser ejercida por el delegatario frente a sus subordinados. Ahora, aun cuando en el presente caso se observa que en el acto de delegación -Decreto No. 0037 de 2001, se transfirió al Secretario Administrativo tal facultad respecto de “los funcionarios de la Administración Central del Municipio, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes ha de entenderse que el condicionamiento subrayado implica la limitación legal anteriormente esbozada, es decir, que el ejercicio de la función delegada, recae únicamente sobre aquellos empleados de la Administración Central dependientes del Secretario Administrativo en este caso. De acuerdo con lo anterior, en tanto la facultad delegada se encuentra legalmente conferida, correspondía al demandante frente a su caso particular, aterrizar la limitación que al respecto establece la norma, probando que en efecto no dependía funcionalmente del delegatario, situación que configuraría el vicio de nulidad alegado por extralimitación en el ejercicio de la función transferida, carga que no se cumplió en este caso, pues no se aportó al plenario prueba eficaz que revele la ilegalidad del ejercicio de la función nominadora que por delegación ostentó el Secretario Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga para expedir el acto administrativo que declaró insubsistente al actor. En otras palabras, no se probó que el actor en ejercicio del cargo de Profesional Universitario Grado 340, Grado 1, se encontrara adscrito a otra dependencia o subordinado a funcionario diferente al delegatario, lo que supone que en efecto, el Secretario Administrativo se encontraba habilitado para expedir el acto de insubsistencia demandado en ausencia de prueba que demuestre lo contrario, conclusión que impone el

despacho desfavorable del cargo formulado en este sentido.

FALSA MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Causal de nulidad.

Operancia / MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto Se reconoce esta causal cuando la motivación de los actos administrativos es ilegal, es decir cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión, traducidas en la parte motiva del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. De manera pues que el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse, so pena de configurar el vicio de falsa motivación que afecta su validez y que confluye en la nulidad del mismo. Entratándose de examinar ésta causal de nulidad, se acudirá siempre a la motivación expresada en el acto cuando se expide en ejercicio de una facultad reglada. La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean la expedición del acto, los presupuestos o razones cuya expresión sostiene la legitimidad y oportunidad de la decisión de la Administración; constituye además un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación del acto ,por lo que cualquier anomalía que se aduzca en este sentido necesariamente debe confrontarse con la expresión del mismo y con la realidad jurídica y fáctica de su expedición. ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No se expide en ejercicio de la facultad discrecional cuando existe una

motivación clara, expresa y sobre la misma es que debe recaer control jurisdiccional / FACULTAD DISCRECIONAL - No opera cuando en el acto administrativo de insubsistencia de un empleado en provisionalidad existe una motivación, clara y expresa / ACTO ADMINISTRATIVO DE

INSUSBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No motivación.

Presunción de mejoramiento del servicio / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Por vencimiento del término legal de la provisionalidad Ha de precisar la Sala es que el acto administrativo demandado no se expidió en ejercicio de la facultad discrecional que reprocha el demandante y que se ha predicado tantas veces de la Administración frente al retiro de los empleados provisionales; por el contrario, del examen del acto acusado, se observa que nos encontramos ante un acto reglado, en tanto la norma invocada como motivación de la decisión tomada predetermina concretamente la conducta de la Administración, de manera que ésta tan solo junta las circunstancias que configuran los supuestos de hecho contenidos en la norma para aplicar la consecuencia jurídica que ésta prescribe, es decir, que el acto acusado expresa una motivación clara, detallada y precisa de las razones que llevaron a la parte demandada a declarar insubsistente al actor con base en un fundamento legal. Si bien frente a los cargos de carrera desempeñados por empleados en provisionalidad ha imperado la tesis según la cual éstos se asimilan en su tratamiento a los de libre nombramiento y remoción -dada la similitud en su forma de provisiónpredicándose el ejercicio de la facultad discrecional para su retiro

mediante acto administrativo que no requiere motivación, tal facultad se le ha endilgado a la Administración respecto de los empleados provisionales sin expresión real de la misma dentro del Ordenamiento Jurídico, presumiendo razones objetivas para su retiro, es decir, que la no expresión de motivación implica un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio; sin embargo, cuando existe una motivación clara y expresa dentro del acto de insubsistencia de un empleado provisional, ya no opera la presunción referida y en su control jurisdiccional, se atiene la Administración a las razones de hecho y de derecho consignadas en dicho acto por cuanto constituye entonces un acto reglado, tal como se precisó inicialmente. Así, la facultad discrecional no puede aducirse en estos casos y por ende no pueden presumirse las razones objetivas de mejoramiento del servicio como equivocadamente lo alega la parte demandada y posteriormente lo ratifica el a quo, sino que en ejercicio de una facultad reglada y con expresión de la misma, el acto se sujeta a lo prescrito en el ordenamiento al respecto y la revisión de los cargos de nulidad de que se acuse, debe instruirse al tenor de su contenido pues lo contrario implicaría un cambio de motivación desde todo punto de vista ilegal. Bajo las anteriores precisiones se tiene, que los motivos consignados en la Resolución No. 0352 del 14 de marzo de 2001, por medio de la cual la Administración Municipal de Bucaramanga retira del servicio al señor Fabio Alexander Ordóñez Amaya, redundan en el prolongado vencimiento del término de duración de 4 meses previsto para esta clase de nombramientos en el Decreto Reglamentario 1572 de 1998, sin que mediara la prórroga del mismo, frente a lo

cual, la norma ordena el retiro del empleado, declarando la insubsistencia de su nombramiento mediante acto administrativo expedido por el nominador. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Por vencimiento del término legal de la provisionalidad no procedía hasta la creación de la Comisión Nacional del Servicio Civil / PROCESO DE SELECCION - Pérdida de competencia para convocar por entidades públicas. Jurisprudencia Constitucional. Alcance / NORMA LEGAL - Pérdida de las condiciones de ejecutoriedad. Efectos / FALSA MOTIVACION - Cuando la norma que sustenta el acto administrativo pierde las condiciones de ejecutoriedad Las normas anteriormente esbozadas establecen la perentoriedad del término de duración de los cargos en provisionalidad (artículos 8º,10º de la Ley 443 de 1998, artículos 5º, 7º del decreto 1572 de 1998) ; no obstante debe observarse que la provisión bajo esta modalidad se autoriza únicamente cuando previamente se ha convocado a concurso, lo que sin duda alguna justifica el sucinto término señalado para su duración pues se supone que dentro del mismo debe agotarse el proceso de selección respectivo, lo que obliga a la autoridad encargada a su adelantamiento expedito so pena de afectar la prestación del servicio y la eficiencia en el desarrollo de la función administrativa ante la vacancia prolongada del cargo a proveer; regulación que además busca evitar la dilación indefinida de los nombramientos en interinidad, situación que desconocería los principios de la carrera administrativa establecidos en el Sistema de Administración de Personal

adoptado en nuestro ordenamiento. Con ocasión de la Sentencia C-372 de 1999 de la Corte Constitucional, a partir del 12 de julio de 1999, las Entidades y Organismos Públicos regidos por la Ley 443 de 1998 perdieron competencia para convocar los procesos de selección tendientes a proveer los cargos de carrera administrativa, quedando como una competencia exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que a su vez desapareció como quiera que las disposiciones que la organizaban y reglamentaban -artículos 44, 46 y 47 de la Ley 443 de 1998-, fueron retirados del ordenamiento con ocasión de su revisión de constitucionalidad. De igual manera desaparecieron las Comisiones Departamentales y del Distrito Capital, con la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 48, 49, 50 y 51 del mismo ordenamiento. La situación señalada no impidió que las Entidades proveyeran los cargos de carrera vacantes mediante nombramientos en encargo o en provisionalidad, en tanto se les facultó temporalmente para tal efecto en aras de cubrir las apremiantes necesidades del servicio. A esa conclusión llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, lo que sirvió de fundamento al Departamento Administrativo de la Función Pública para expedir la Circular No 1000-004 de septiembre 8 de 1999. De acuerdo con lo anterior, las Entidades podrían proveer los cargos en vacancia definitiva mediante nombramientos en encargo y provisionalidad, aunado a lo cual se tiene, que el periodo de duración inicialmente establecido para dichos nombramientos transitorios se hizo inoperante pues la razón de ser del mismo

declinó ante la imposibilidad de convocar los concursos respectivos para la provisión definitiva de los cargos de carrera administrativa y en ausencia del órgano competente para autorizar, regular y vigilar tales nombramientos, pues como se planteó inicialmente, desaparecieron todos los supuestos que justificaban e imponían su plena observancia por parte de los nominadores hasta tanto reaparezcan las condiciones de ejecutoriedad de dicha norma, es decir, hasta que se organice en los términos expresados en la sentencia citada, la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por ende, la facultad ejercida por el nominador con fundamento en el vencimiento del término de la provisionalidad consagrado en el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998 no es válida en este caso y constituye una falsa motivación, pues como ya se dijo, ésta obedecía a circunstancias de hecho diferentes, en donde mediaba la previa convocatoria a concurso para proveer los cargos en vacancia definitiva, la existencia de Comisión Nacional del Servicio Civil y el adelantamiento y posibilidad de culminación de los procesos de selección respectivos; de allí precisamente que el término de duración de la provisionalidad no haya sido incluido en el acto de nombramiento cuando la Ley expresamente así lo ordena y al contrario se haya sujetado a la condición de la provisión del cargo mediante concurso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01916-01(0606-07)

Actor: FABIO ALEXANDER ORDOÑEZ AMAYA Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda instaurada por

Fabio Alexander Ordóñez Amaya contra el Municipio de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el demandante solicitó al Tribunal Administrativo de Santander que declarara la nulidad de la Resolución No. 0352 del 14 de marzo de 2001 expedida por el Secretario Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 1 de la planta de personal de la Administración Central del Municipio de Bucaramanga.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Ente demandado a su reintegro en el cargo que venía desempeñando dentro de la Planta de Personal de la Alcaldía de Bucaramanga o en otro de igual o superior categoría con el consecuente pago de sueldos, sobresueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones laborales inherentes al cargo, dejadas de percibir desde la fecha de notificación del acto demandado hasta cuando se produzca su efectivo reintegro al servicio; solicita además, que se

declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios y por último, que se ordene el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos del artículo 176, 177 y 178 del C.C.A..

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como sustento de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: Narra que mediante Resolución No. 0226 del 6 de abril de 2000, expedida por el Alcalde Encargado de Bucaramanga, fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 1, de la planta globalizada de la Alcaldía de Bucaramanga, cargo de

carrera que se encontraba en vacancia definitiva, cuya provisión debía hacerse mediante concurso o ascenso. Afirma que la Resolución en mención expresó con toda claridad en su numeral segundo, que el nombramiento del señor Fabio Alexander Ordóñez Amaya tendría vigencia mientras se efectuaba el concurso para proveer las vacantes definitivamente. Cuenta que mediante Resolución No. 0352 del 14 de marzo de 2001, el Secretario Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga decidió declarar la insubsistencia de su nombramiento por haber superado ampliamente el término legal establecido, como quiera que el Decreto 1572 de 1998, dispuso que el empleado con vinculación de carácter provisional debía ser retirado del servicio por el nominador mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento cuando se haya superado el término de cuatro meses previsto en la Ley para tal

efecto.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Citó como normas violadas con la expedición del acto demandado los artículos: 124, 125 y 209 de la Constitución Política; 1 y 5 de la Ley 443 de 1998; 4, 5 y 7 del Decreto 1572 de 1998; 26 del Decreto 2400 de 1968; 92 de la Ley 136 de 1994 y 36 del Decreto Ley 01 de 1984. Señala que el acto administrativo demandado fue expedido irregularmente, como quiera que la facultad discrecional otorgada a la Administración no puede aplicarse en estos casos, pues es exclusiva respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza política de sus funciones; en este sentido precisó, que la discrecionalidad no es prorrogable ni aplicable a los funcionarios o servidores sometidos al régimen de carrera administrativa, por cuanto allí el sistema es estrictamente reglado. Arguye que la estabilidad laboral del funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de encontrarse en provisionalidad y que en estos casos la Administración solo puede desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se llene la plaza definitivamente mediante concurso de méritos. Concluye al respecto, que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción y que por ende, quien lo ocupa no puede ser retirado discrecionalmente. Alega además, que existió falsa motivación y violación de normas superiores, por cuanto la declaratoria de insubsistencia del demandante no se ajustó a ninguna de las causales de retiro contempladas en la Ley, pues

tratándose de cargos ocupados en provisionalidad solo es viable tal decisión cuando se haya convocado a concurso o existan razones de orden disciplinario para ello, no siendo posible declararla bajo otros presupuestos, pues se estaría cambiando la naturaleza jurídica del empleo y ello no le es dado al Administrador. Afirma que el acto de nombramiento del actor, señaló un término explícito de duración de la provisionalidad, es decir que subsistiría mientras se efectuaba el concurso para proveer las vacantes respectivas, lo cual no sucedió al momento de su retiro, pues el Municipio de Bucaramanga no convocó concurso alguno para proveer dichos cargos, de manera que el acto de insubsistencia no obedeció al periodo establecido. Aunado a lo anterior, expresa que el término de duración de cuatro meses señalado en el artículo 7° del Decreto 1572 de 1998, obedece específicamente a ciertas condiciones bajo las cuales debía hacerse el nombramiento en provisionalidad, condiciones que en este caso no se cumplían, por lo cual no podía aplicarse dicho término. Por último, alega la falta de competencia del Secretario Administrativo del Municipio de Bucaramanga para expedir el acto de insubsistencia demandado, como quiera que la facultad delegada por el Alcalde en cuanto a la remoción de los funcionarios de la planta global de la Alcaldía, solo podía otorgarse respecto de aquellos que laboraran en la dependencia del delegatario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 136 de 1994 y para el caso concreto, el demandante no era dependiente de la Secretaría

Administrativa, razón por la cual no podía declarársele insubsistente pues era una competencia exclusiva del Alcalde Municipal.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ente accionado, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, procedió a dar contestación oportuna a la demanda (fl. 28).

Señaló que el nombramiento provisional que ostenta el demandante es aquel que se hace de manera transitoria en un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante sistema de mérito, aun cuando en el acto de nombramiento no se especifique como tal su calidad. En este sentido, explicó que no existe para quienes son nombrados bajo esta modalidad fuero de inamovilidad alguno, por lo cual pueden ser desvinculados cuando las condiciones económicas de la Entidad no permitan el pago de sus salarios y prestaciones sociales, siempre y cuando no se vea afectada la prestación del servicio, aunado a lo cual, adujo la facultad que le otorga la Ley para modificar su planta de personal en aras de obtener la realización de los fines encomendados. Afirma que para el caso concreto, la desvinculación del demandante obedeció precisamente a la exigencia consagrada en la Ley 617 de 2000, que impone la obligación de reducir los gastos de funcionamiento de la Entidad, tal como se motivó en el acto de desvinculación. Agrega que el empleado provisional no tiene los mismos derechos de un empleado de carrera administrativa, por lo cual, su retiro del servicio no genera indemnización alguna como quiera que la Ley 443 de 1998 no les otorga tal derecho. Finalmente, indica que se encuentra debidamente probado que el demandante superó el periodo de provisionalidad y que no medio acto de

prórroga, por lo cual la Administración estaba obligada a dar cumplimiento a la Ley, que ordena en estos casos declarar la insubsistencia de los empleados provisionales a través de acto administrativo expedido por el nominador.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 29 de septiembre del 2006, negó las súplicas de la demanda (fl. 88).

Estudiado el acervo probatorio que acompaña el expediente, el a quo concluyó que el demandante ostentaba la calidad de empleado provisional y que por ende no le eran aplicables los derechos inherentes a la carrera administrativa a la cual se accede una vez superadas las etapas del concurso que permiten la inscripción del servidor en el Registro Público de Elegibles y el periodo de prueba respectivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 17 de la Ley 443 de 1998. Calificó como inadmisible pretender que por el hecho de no haberse efectuado un concurso, quien se encuentre nombrado en provisionalidad mantenga su permanencia en un cargo determinado, adquiera el derecho a ser inscrito en carrera administrativa y reclame los derechos derivados de ella. Indicó que en el presente caso el demandante como empleado provisional podía ser desvinculado de su cargo sin necesidad de indemnización o derecho preferencial, máxime cuando en este evento operó el retiro del servicio por supresión del cargo en virtud de lo dispuesto en la Ley. Destacó el carácter transitorio de los nombramientos provisionales y la imposibilidad de alegar estabilidad alguna frente a los cargos de carrera, como también la perentoriedad del término previsto en el Decreto 1572 de 1998 respecto

de estos nombramientos y la facultad discrecional que en virtud del mismo se le otorga a la Administración para su designación y retiro. Por último, frente al cargo de falta de competencia, concluyó su improcedencia, pues del acto de delegación de funciones que obra en el expediente, se infiere que para la época de retiro del actor su jefe inmediato era el Secretario Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga, lo que se ajusta a los supuestos de hecho del artículo 92 de la Ley 136 de 1994.

III. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia denegatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Santander (fl. 104).

En primer lugar, aclara que contrario a lo expuesto en el fallo, de ninguna manera se ha pretendido la inscripción en carrera administrativa del actor y el reconocimiento de la totalidad de derechos que se derivan de ella, pues la demanda se encuentra dirigida a manifestar que si bien el demandante no ostenta la calidad de empleado inscrito en carrera administrativa, si existen derechos en cabeza del mismo que le dan cierta estabilidad, que aunque restringida, le permiten permanecer en el cargo al menos hasta que la Administración convoque el respectivo concurso de méritos y en consecuencia, se designe en propiedad el titular del mismo. Expresó que por regla general los empleos en los Órganos y Entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones establecidas en la norma. En tal sentido, precisó que a diferencia de los empleos de libre nombramiento y remoción -en donde la estabilidad esta sujeta a la discrecionalidad del nominador-, los cargos de carrera que como parte de un

sistema técnico y objetivo de Administración de personal son ocupados en provisionalidad, gozan de una protección especial en razón de su naturaleza, que impide a la Administración la desvinculación de los empleados provisionales sin razones legales, de manera que éstos gozan de un fuero especial de permanencia salvo que existan motivos disciplinarios o provisión definitiva de los empleos respectivos mediante el concurso convocado para tal efecto. Señaló que la motivación del acto demandado ha sido estructurada bajo supuestos que originan una falsa motivación, como quiera que no corresponden a los exigidos en la Ley para la expedición del acto. Expuso que el artículo 7° del Decreto 1572 de 1998, estableció que en el acto de nombramiento provisional debía consignarse el término de duración del mismo y que en este caso, tal término no se fijó expresamente, por lo cual no era posible determinar su duración. Sin embargo, considerando que en dicho acto se dispuso que el nombramiento en provisionalidad duraría mientras se efectuaba el concurso de méritos para proveer las 5 vacantes definitivas existentes para el cargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 1, estima que no debió retirársele pues en ningún momento se cumplió tal condición, es decir, que en ningún momento la Alcaldía de Bucaramanga adelantó el concurso respectivo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala revisar la legalidad de la Resolución No. 0352 del 14 de marzo de 2001, expedida por el Secretario Administrativo de la Alcaldía

de Bucaramanga, en orden a establecer si resulta ajustada a derecho la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del señor Fabio Alexander Ordóñez Amaya, como Profesional Universitario Código 340, Grado 1 de la planta de personal de la Administración Central del Municipio de Bucaramanga. Previo a abordar el fondo del asunto propuesto en esta instancia, resulta necesario precisar ante las evidentes inconsistencias del fallo recurrido con la situación fáctica planteada en el sub examine, que se trata en este caso de la declaratoria de insubsistencia de un empleado provisional con fundamento en el cumplimiento del término legal establecido para dichos nombramientos en la Ley 443 de 1998 y en el Decreto 1572 de 1998 y no del retiro del servicio de un empleado provisional por supresión del cargo, como equivocadamente lo señala el a quo en la parte motiva de la providencia apelada, aclarado lo cual, se impone para la Sala el estudio de los vicios de nulidad que se le endilgan al acto de insubsistencia acusado. En síntesis, el motivo de inconformidad del demandante frente al fallo del a quo se concreta en los cargos de falta de competencia y falsa motivación que según dice, le sobrevienen al acto demandado y que configuran la ilegalidad de la decisión de la Administración, lo que implica el análisis de cada uno de ellos a la luz de la situación fáctica que rodeó la declaratoria de insubsistencia del señor Fabio Alexander Ordóñez Amaya, en orden a desatar el mérito del asunto. Se encuentra probado dentro del proceso, que mediante Resolución No. 0226 del 6 de abril del 2000, el Alcalde (E) de Bucaramanga con

fundamento en las facultades conferidas por la Ley 443 de 1998, el Decreto Reglamentario 1572 de 1998 y la Circular No. 1000-004 de 1999, nombró en provisionalidad al demandante en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 1, de la Planta de Personal de la Administración Central del Municipio de Bucaramanga, cargo que desempeñó a partir del 10 de abril del mismo año (fl. 4 y 7). También consta dentro del plenario, que posteriormente el señor Fabio Alexander Ordóñez Amaya fue separado del servicio a través de la Resolución ahora demandada -No. 0352 del 14 de marzo de 2001-, proferida por el Secretario Administrativo del Municipio de Bucaramanga, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento con fundamento en la superación del término legal de cuatro (4) meses previsto para dichos nombramientos en el artículo 5° del Decreto 1572 de 1998, sin que mediara la prórroga del mismo (fl. 2). Contra la anterior decisión de la Administración, el demandante adujo en primer lugar, la falta de competencia del funcionario que manifestó la voluntad de la Administración en este sentido, razón por la cual corresponde revisar la aptitud del Secretario Administrativo del Municipio de Bucaramanga para expedir el acto de insubsistencia demandado, es decir, si éste se encontraba legalmente habilitado para ejercer la función nominadora que implica entre otras, el retiro del servicio de un empleado público, en este caso del nombrado en provisionalidad.

De la falta de competencia. Se observa que el funcionario en mención, dentro del acto enjuiciado aduce el ejercicio de las facultades legales conferidas por el Alcalde de Bucaramanga mediante Decreto No. 0037 del 9 de febrero de 2001, en virtud del cual éste último delega entre otras, la función nominadora que le es inherente con fundamento en las atribuciones contenidas en el artículo 315 de la Constitución Política y en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994. La competencia es la aptitud atribuida por la Constitución o la Ley a los Entes Públicos o a los particulares para que manifiesten validamente la voluntad estatal por vía administrativa. Tal facultad es expresa, irrenunciable e improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano o funcionario que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación o sustitución previstos por las disposiciones normativas pertinentes.1