CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2001-01938-01(0654-08)-2009

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Normas violadas.

Concepto de violación. Jurisdicción rogada / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Jurisdicción rogada. Límites. Antecedente jurisprudencial La jurisdicción contenciosa administrativo tiene como presupuesto en los procesos que versen sobre actos impugnatorios que en la demanda se expresen las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de violación, tesis que se ha denominado de la “jurisdicción rogada”, y que tiene su origen en el numeral 4° del artículo 37 del Código Contencioso Administrativo que establece entre los requisitos de la demanda el señalamiento de los fundamentos de derecho de las pretensiones y que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de dicho precepto normativo condicionado a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 37 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORIA: Sobre al exequibilidad del artículo 37 numeral 4 se cita la

sentencia de la Corte Constitucional C-197, Ponente: Antonio Barrera Carbonel ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Jurisdicción rogada. Normas violadas. Concepto de violación. Carga del demandante / RECURSO DE APELACION EN ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Jurisdicción rogada. Operancia En las acciones impugnatorias como las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, impera el principio de la jurisdicción rogada con fundamento en el cual el juez analiza la pretensión de nulidad a la luz de las normas invocadas como vulneradas y del concepto de violación expuesto en el libelo demandatorio. El concepto de violación o expresión del concepto de violación es una carga que se le impone al demandante, pues si su finalidad es desvirtuar la presunción de legalidad del acto, le corresponde indicarle al juez por qué motivos considera que la pretensión de nulidad es viable, de manera que al funcionario judicial le corresponde hacer una labor de cotejo o confrontación entre el acto acusado y los argumentos del concepto de violación sin que pueda por ello analizarse el acto frente a otras normas no señaladas so pena de incurrir en un fallo extra - petita. De los actos administrativos se predican unos vicios que afectan su validez, los cuales deben ser invocados al momento de redactar el concepto de violación, tales vicios son conocidos comúnmente como las causales de impugnación. Por tanto, el recurso de apelación, aún más tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde la pretensión no solo involucra el estudio de

legalidad del acto administrativo sino que se extiende a la protección del derecho subjetivo del administrado y el consecuente restablecimiento del derecho materializado en la condena, debe también estar delimitado bajo el precepto de la jurisdicción rogada que le impone la obligación de demostrar al Juez controvirtiendo la tesis del a-quo, que las pretensiones impetradas en la demanda tienen un arraigado sustento probatorio. Conforme a lo anterior, la Sala observa que el recurso de apelación carece argumentos que permitan confrontar la tesis expuesta por el Tribunal Administrativo de Santander. Lo aducido por la parte actora se limita a señalar que en la providencia se da tratamiento de pruebas a elementos que no lo son y se subestiman las pruebas que sí existen y fueron decretadas y practicadas en legal forma.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la expresión de los motivos de inconformidad con el recurso de apelación se cita la sentencia proferida en el expediente 11104 de

1994, Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01938-01(0654-08)

Actor: MIGUEL DURAN SILVA

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia del 22 de noviembre de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda formulada por Miguel Durán Silva. La demanda Miguel Durán Silva, actuando por medio de apoderado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del Acuerdo Municipal 017 de 29 de marzo de 2001, por medio del cual se estableció la planta de personal global para el Concejo de Bucaramanga, fundamento que se tuvo en cuenta para retirarlo del servicio. Como consecuencia de la anterior declaración, pretende el reintegro al cargo que ocupaba en la entidad como Jefe de Unidad Código 207 Grado 19 del Concejo 2 Municipal de Bucaramanga o a otro de igual o similar categoría, así como el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, cesantías, intereses y demás adehalas de la asignación básica. Pretende así mismo que se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio, y que la condena se liquide con base en el índice de precios al consumidor conforme lo ordena el artículo 179 del C.C.A. Los hechos que sustentan las pretensiones se sintetizan a continuación: Manifiesta que ingresó al servicio del Municipio de Bucaramanga mediante nombramiento en propiedad con Resolución No. 059 de 1989, a partir del 13 de marzo de 1989, según consta en el acta de posesión. Agrega que el cargo de Jefe de Unidad Grado 19 Código 207 del Concejo de Bucaramanga, es de carrera administrativa según consta en la Resolución No. 109 del 18 de marzo de 1994, emanada de la Comisión del Servicio Civil del

Departamento de Santander. Señala que en cumplimiento de la Ley 443 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1569 del mismo año, el Concejo de Bucaramanga dictó la Resolución No. 174 de 1998, a través de la cual asigna una nueva denominación al cargo de Coordinador Administrativo, que en adelante será de Jefe de Unidad. Expresa que está inscrito en el escalafón de carrera administrativa en calidad de empleado del Estado, pese a ello, el 30 de marzo de 2001, le fue notificada la desvinculación del servicio por el Presidente del Concejo Municipal, presentándosele las opciones contempladas en la Ley 443 de 1998, para casos de supresión de cargos, es decir, la indemnización o la reincorporación a un cargo equivalente. Considera que el Acuerdo 017 de 2001, fundamento jurídico de la desvinculación, es ilegal por cuanto no fue motivado y adicionalmente señala que había una plaza de secretario ejecutivo en la que no fue nombrado. 3 Afirma que todos los cargos suprimidos eran de carrera administrativa, dejando incólume la nómina paralela y los cargos de libre nombramiento y remoción, Respecto del estudio técnico el Director de Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública presentó objeciones sobre el proceso de reestructuración, las cuales fueron omitidas por el Concejo Municipal. Controvierte el Acuerdo 017 de 2001, señalando que fueron fines no admitidos por la moral administrativa los que impulsaron su expedición. No acepta la preocupación de dejar sin empleo a las unidades de apoyo las cuales tienen otro vínculo laboral con empresas del sector privado.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2007, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (Fls. 207 a 217). Respecto al cargo referido a las Unidades de Apoyo que prestan sus servicios al Concejo de Bucaramanga, encuentra el Tribunal que la ley permite su existencia para los Concejales, quienes conforme a las normas que las regulan redujeron su presupuesto en un 60%. Al no pertenecer estas unidades a la planta de personal de la entidad el impacto sobre los gastos de funcionamiento no puede medirse con referencia a aquella y por ende, no puede considerarse que las unidades de apoyo son la causa eficiente de la supresión del empleo, aspecto que tampoco fue probado en el proceso. Considera que la supresión de cargos llevada a cabo por la entidad demandada protegió los derechos de carrera del actor, puesto que tuvo la posibilidad de optar por la indemnización o por la reincorporación como lo ordenan las normas pertinentes. Encuentra el a-quo que las afirmaciones del demandante respecto a las unidades de apoyo y a que el acto demandado tuvo motivos ajenos a la moralidad pública, no fueron probados ni se concretó su materialización. Por vía jurisprudencial y 4 doctrinal se ha dicho que la moralidad administrativa se violenta cuando se afecta en forma negativa el patrimonio público, y para el Tribunal, el sólo desembolso dirigido a cubrir las unidades de apoyo permitidas por la ley, no evidencia una disminución patrimonial. Del material probatorio arrimado al proceso, no se configura la desviación de poder alegada por el actor. No existe algún elemento probatorio que permita

concluir que el móvil para la supresión del cargo fue distinto al del mejoramiento del servicio y el cumplimiento de la ley de ajuste fiscal. Por el contrario, se demostró el ajuste del presupuesto a las normas reguladoras del gasto público, atendiendo a las políticas fiscales, disminuyendo los excesivos gastos de funcionamiento y acoplando la nueva planta de personal a las verdaderas necesidades del servicio. El actuar probatorio del demandante no demostró que quién fue escogido para ocupar el único cargo de Jefe de Unidad no suprimido, careciera de idoneidad y de los requisitos que el perfil de este cargo exigiera. Se advierte que el estudio técnico elaborado por la entidad como requisito previo a la supresión de cargos, es suficiente, en él se aconseja mantener una planta transitoria para proveer al personal próximo a pensionarse, dejando un cargo de Jefe de Unidad y, en el cuaderno 5° ibídem, bajo el acápite denominado “Personal próximo a jubilarse”, se enlista al señor Álvaro Fonseca. Precisa el Tribunal que el acto administrativo demandado contó con el estudio técnico ordenado por la ley, lo que permitió reducir el gasto y cumplir con los mandatos específicos contenidos en la Ley 617 de 2000. La decisión de suprimir el cargo del actor, estuvo soportada en situaciones fácticas y legales que condujeron al Concejo a ajustar su presupuesto a las nuevas normas fiscales. El acto está suficientemente motivado especialmente en la disminución de los gastos de funcionamiento que la Ley 617 de 2000, impuso y en los estudios técnicos que aconsejaron el recorte de personal de carrera

administrativa, así como también un ajuste a las unidades de apoyo fiscal. El recurso de apelación 5 El demandante señala que la sentencia de primera instancia no es congruente con el acervo probatorio. A su juicio se confiere tratamiento de pruebas a elementos que no lo son y se subestima la prueba que efectivamente existe. Añade que el motivo real de la reestructuración no fue la reducción del gasto público municipal sino proteger las cuotas burocráticas a través de contratos de prestación de servicios. Consideraciones de la Sala EL ACTO ACUSADO Se formula en el sub-lite la nulidad del Acuerdo Municipal No. 017 del 29 de marzo de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, por medio del cual se establece la nueva planta de personal global para el Concejo de Bucaramanga, y con fundamento en cual se retiró del servicio al actor.

Consideraciones Previas: La jurisdicción contenciosa administrativo tiene como presupuesto en los procesos que versen sobre actos impugnatorios que en la demanda se expresen las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de violación, tesis que se ha denominado de la “jurisdicción rogada”, y que tiene su origen en el numeral 4° del artículo 37 del Código Contencioso Administrativo que establece entre los requisitos de la demanda el señalamiento de los fundamentos de derecho de las pretensiones y que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de dicho precepto normativo condicionado a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un

derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución. 6 Justificó la decisión con los siguientes argumentos: “A juicio de la Corte, la exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación en lo siguiente: Los actos administrativos constituyen la forma o el modo usual en que se manifiesta la actividad de la administración, con miras a realizar las múltiples intervenciones en la actividad de los particulares, que en cumplimiento de los cometidos que le son propios autoriza el derecho objetivo. La existencia de un régimen de derecho administrativo como el que nos rige, implica que la administración a través de dichos actos unilateralmente crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas o define situaciones jurídicas subjetivas, es decir, que imponen obligaciones o reconocen derechos a favor de particulares. La administración no requiere acudir al proceso judicial para declarar lo que es derecho en un caso concreto e imponer obligaciones a cargo del administrado, pues ella al igual que el juez aplica el derecho cuando quiera que para hacer prevalecer el interés público y dentro de la órbita de su competencia necesite actuar una pretensión frente a un particular, en virtud de una decisión que es ejecutiva y ejecutoria. La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales

sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos. Los anteriores caracteres que se predican del acto administrativo tienen su fundamento constitucional en el régimen de derecho administrativo que institucionaliza nuestra Constitución, con fundamento en los arts. 1, 2, 3, 4, 6, 83, 84, 90, 91, 92, 113, 115, 121, 122, 123-2, 124, 150-2-4-5-7-8-9-19-21-22-23-25, 189, 209, 210, 211, 236, 237 y 238, entre otros. Reitera la Corte, que si la administración debe realizar sus actividades con el propósito de satisfacer en forma inmediata y oportuna los intereses públicos o sociales, ajustada a los principios de legalidad y buena fe, dentro de los límites de su competencia, observando los criterios de igualdad, moralidad, publicidad, imparcialidad, eficiencia eficacia, economía y celeridad, y sujeta a un régimen de responsabilidad, la consecuencia necesaria es que sus actos gozan de la presunción de legalidad y son oponibles y de obligatorio cumplimiento por sus destinatarios. 7 La naturaleza y características propias del acto administrativo, que se han puesto de presente anteriormente, justifican plenamente

que el legislador, dentro de la libertad de configuración de las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, haya dispuesto que cuando se impugna un acto administrativo deban citarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación. En efecto: Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada. Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, mas aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.

Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el art. 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia”.1 En las acciones impugnatorias como las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, impera el principio de la jurisdicción rogada con fundamento en el cual el juez analiza la pretensión de nulidad a la luz de las normas invocadas como vulneradas y del concepto de violación expuesto en el libelo demandatorio. El concepto de violación o expresión del concepto de violación es una carga que se le impone al demandante, pues si su finalidad es desvirtuar la presunción de legalidad del acto, le corresponde indicarle al juez por qué motivos considera que 1 Sentencia C-197 del 7 de abril de 1999. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. 8 la pretensión de nulidad es viable, de manera que al funcionario judicial le corresponde hacer una labor de cotejo o confrontación entre el acto acusado y los argumentos del concepto de violación sin que pueda por ello analizarse el acto frente a otras normas no señaladas so pena de incurrir en un fallo extra - petita. De los actos administrativos se predican unos vicios que afectan su validez, los cuales deben ser invocados al momento de redactar el concepto de violación, tales vicios son conocidos comúnmente como las causales de impugnación. Por tanto, el recurso de apelación, aún más tratándose de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho donde la pretensión no solo involucra el estudio de legalidad del acto administrativo sino que se extiende a la protección del derecho subjetivo del administrado y el consecuente restablecimiento del derecho materializado en la condena, debe también estar delimitado bajo el precepto de la jurisdicción rogada que le impone la obligación de demostrar al Juez controvirtiendo la tesis del a-quo, que las pretensiones impetradas en la demanda tienen un arraigado sustento probatorio. Sobre este punto la Corporación precisó: “Esta apreciación, aplicada al campo de los recursos, se traduce en que la competencia del ad quem, para decidir el que se interponga contra sentencias, queda limitada, en principio, a confrontar la providencia apelada con los motivos de inconformidad aducidos por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso. No puede por consiguiente, el juez de segundo grado analizar la providencia impugnadas en aspectos diferentes a los controvertidos en el aludido escrito”.2 Y en el mismo sentido la Sección Segunda en sentencia del 11 de abril de 1994, Magistrado Ponente, doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, señaló: “Así como la demanda establece el marzo de juzgamiento dentro del cual se debe analizar la juridicidad del acto cuya nulidad se impetra, el apelante debe señalar en el sustento del recurso los motivos de su inconformidad respecto de la providencia acusada. Delimita así mismo las razones que debe atender el Ad-Quem, para modificar, revocar o confirmar la decisión”. 2 Magistrado Ponente: Yesid Rojas Serrano. Radicado 241393-10-08. Actor: Pedro A. Rivera.

9 Conforme a lo anterior, la Sala observa que el recurso de apelación carece argumentos que permitan confrontar la tesis expuesta por el Tribunal Administrativo de Santander. Lo aducido por la parte actora se limita a señalar que en la providencia se da tratamiento de pruebas a elementos que no lo son y se subestiman las pruebas que sí existen y fueron decretadas y practicadas en legal forma.

Dice el recurso: “El fallo de primera instancia, notificado por Edicto fijado el 3 de Diciembre de 2007, no es consecuente con el acervo probatorio: Como se expone adelante, se le da tratamiento de pruebas, a elementos que no lo son y subestima y/o desconoce las pruebas que efectivamente existen, porque fueron decretadas y practicadas en legal forma.

El Tribunal expresa que no existen pruebas que demuestren, que el motivo real de la reestructuración, no fue la reducción del gasto público municipal, y si lo fue otorgarle mayor manejo a los Concejales de las “cuotas burocráticas”, a través de los contratos de prestación de servicios, circunstancia que era menos fácil si el personal estaba en nómina; cuando los testimonios obtenidos son absolutamente claros y contundentes en ese sentido”. No son claras para la Sala las razones que originan el disentimiento del actor con la sentencia apelada, hablar del acervo probatorio en general sin especificar la prueba que a su juicio desvirtúa la legalidad del acto impugnado y que comporta una valoración errada del a-quo, es contrario al principio de la jurisdicción rogada, impidiéndole al juez confrontar la providencia impugnada con los motivos que lo

apartan de la decisión. Por lo expuesto, se impone la obligación de confirmar la decisión de primera instancia ante la ausencia de elementos de juicio que permitan dilucidar la legalidad del acto demandado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 10 CONFÍRMASE la sentencia de 22 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones dentro de la demanda promovida por MIGUEL DURÁN SILVA contra el Municipio de Bucaramanga.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

11