CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2001-02315-01(2616-05)-2008

DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO – Doble asignación. Prohibición / INSUBSISTENCIA DOCENTE – Procedencia por desempeño de dos cargos de tiempo completo Las excepciones consagradas a tal prohibición sí han variado pues en el Decreto 1713 de 1960 se consagraba expresamente que podían recibirse dos asignaciones de establecimientos docentes oficiales siempre y cuando no se tratara de profesorado de tiempo completo, mientras que en la actual no se menciona tal situación. Lo anterior permite concluir que el actor no tiene razón al afirmar que la doble vinculación estaba permitida por las normas de la época en que se hicieron, años 1974 y 1976, pues para esa fecha el decreto antes citado también excluía de tal excepción a los docentes de tiempo completo, situación que de conformidad con lo probado era la que ostentaba el actor. Aclarado lo anterior, y aplicando al caso la normatividad vigente, artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se debe concluir que la situación del demandante no se encuentra dentro de las excepciones consagradas en tal normatividad para recibir dos asignaciones del Tesoro Público, pudiendo la entidad válidamente proceder a declarar la insubsistencia de su nombramiento por incurrir en la prohibición de que trata el artículo 128 de la Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02315-01(2616-05)

Actor: LUIS HERNANDO YAÑEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 15 julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto No. 001031 de 13 de septiembre de 2000 expedido por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento del actor como docente en el Colegio Municipal de Bachillerato del Municipio de Cúcuta. Como consecuencia de lo anterior solicitó a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, pagarle los salarios dejados de percibir con los aumentos legales, sobresueldos, subsidios, primas, bonificaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, auxilios, vacaciones y toda otra prestación o emolumentos a que tuviese derecho, declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, cancelarle los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A , la indexación o corrección monetaria consagrada en el artículo 178 ibidem, y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El Señor Luis Hernando Yañez fue nombrado mediante Decreto 0004 de 21 de

enero de 1974 como Docente del Colegio Municipal de Bachillerato de Cúcuta, cargo del que tomó posesión el 28 de enero de 1974. Mediante Decreto 1645 de 7 de abril de 1976, fue nombrado para desempeñar otro cargo docente en el Colegio Salesiano de Cúcuta, del cual tomó posesión el 19 de agosto de 1976. El actor trabajaba en una institución en la jornada de la mañana y en la otra en la tarde para que de esta forma los horarios no se cruzaran, no obstante, mediante Decreto 001031 de 13 de septiembre de 2000 emanado de la Gobernación del Departamento de Santander fue declarado insubsistente del nombramiento como docente del Colegio Municipal de Bachillerato de Cúcuta. Posteriormente, la oficina de Escalafón Docente, Seccional Norte de Santander, informó al demandante la apertura de investigación disciplinaria en su contra conforme a la Ley 200 de 1995 que término sin imponer sanción alguna. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 55, 89, 90, 93, 122, 125, 128 y 215; Código Contencioso Administrativo, artículos 3 y 66; Ley 4 de 1913, artículo 307; Ley 4 de 1992, artículos 2 y 19; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1994, artículos 105, 106, 115, 126 y 210; Decreto Ley 2277 de 1979, artículos 1, 3, 5, 6,

7, 26, 27, 28, 31, 32, 36, 68; Decreto Ley 1713 de 1960, artículo 1; Decreto Ley 540 de 1977, artículo 12; Decreto 1440 de 1992. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda (fls. 130 a 144). Manifestó que encontrándose probada la doble vinculación del actor en empleos de tiempo completo la única interpretación que merece es la contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política que consagra la prohibición de desempeñar dos cargos simultáneamente. Encontrándose probada la ilegalidad no tiene la Administración que agotar procedimiento alguno para la declaratoria de insubsistencia lo único que debe hacer es terminar con una vinculación. Si bien a los docente se les aplica el literal a) del Decreto 1713 de 1960, según el cual pueden devengar doble asignación que provenga de establecimientos docentes de carácter oficial tal excepción no contempla al profesorado de tiempo completo. Aclaró que la declaratoria de insubsistencia del actor no se produjo como una sanción pues una cosa es el proceso disciplinario del cual salió bien librado y otra es que tal absolución permita mantener su vinculación pese a la situación ilegal en la que se encontraba. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.153). Manifestó que al ser sus vinculaciones anteriores a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 su situación se encuentra amparada por el Decreto 1713 de 1960, artículo 1, que permitía el desempeño de dos cargos públicos máxime si se

tiene en cuenta que acreditó título universitario y que los horarios en que desempeñaba sus funciones permitían cumplir con las dos vinculaciones pues las jornadas eran distintas. La decisión administrativa no puede ampararse en normas que fueron expedidas cuando ya se encontraban consolidadas las situaciones administrativas a la luz de la normatividad vigente en esa época, es decir en 1974 y 1976, años de las vinculaciones. Proceder con la declaratoria de insubsistencia sin que hubiera mediado justificación de aplicación de la causal es violatorio de la estabilidad restringida de que gozan los docentes pues según los términos del artículo 7 del Decreto Ley 2277 de 1979, el acto de nombramiento debía ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si se ajusta o no a la legalidad el Decreto No. 001031 de 13 de septiembre de 2000, expedido por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor como docente de tiempo completo del Colegio Municipal de Bachillerato o si por el contrario se dio alguna de las causales de anulación del acto administrativo que permita su reintegro al cargo. Actos Acusados Decreto 001031 de 13 de septiembre de 2000, proferido por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander que declaró insubsistente el cargo de docente que desempeñaba el actor en el Colegio Municipal de Bachillerato del Municipio de Cúcuta, argumentando que el ejercicio de dos empleos oficiales

como profesor de tiempo completo es una flagrante violación de las normas constitucionales y legales (fl. 14). Contra la decisión anterior no procedía recurso alguno (fl. 17). Vinculación laboral Según certificados de tiempo de servicio expedidos por la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander el 19 de diciembre de 2003, el actor laboró en los siguientes establecimientos educativos (fls. 116 y 117):

1. Mediante Resolución No. 1645 de 7 de abril de 1976 fue nombrado como docente de jornada completa en el Instituto Técnico Industrial Salesiano, ubicado en Cúcuta, tomando posesión del mismo el 19 de agosto de 1976.

El Gobernador Departamental, a través del Decreto 000387 de 31 de marzo de 1997 (fl. 64), trasladó por necesidad del servicio al señor Luis Hernando Yañez del cargo de docente en el Instituto Salesiano al mismo cargo en el Instituto Técnico Nacional de Comercio. Por Decreto No. 000480 de 5 de julio de 2002, el Gobernador del Departamento de Norte de Santander le aceptó la renuncia al cargo de docente que desempeñaba en el Instituto Técnico Nacional de Comercio (fl. 65).

2. A través de la Resolución No. 004 de 21 de enero de 1974, fue nombrado como docente, jornada completa, en el Colegio Municipal de Bachillerato de Cúcuta, cargo del que tomó posesión el 28 de enero del mismo año. A la fecha de expedición de la certificación, 19 de diciembre de 2003, se encontraba prestando sus servicios.

Análisis de la Sala

Teniendo en cuenta que el recurrente alega que la doble vinculación docente que ostentaba se dio antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la Sala entrará al estudió de la normatividad aplicable a su caso empezando con lo normado en la Constitución de 1886, artículo 64, cuyo tenor literal era el siguiente: “Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” Las excepciones a que se refiere la norma anterior fueron reglamentadas por el “Ministerio de Gobierno” a través del Decreto 1713 de 1960, que en su artículo 1 consagró: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresa o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no excedan de mil doscientos pesos ($1.200.00) mensuales: d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.

PARÁGRAFO: Para los efectos previstos en los numerales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada

de ocho (8) horas.”. La Constitución Política de 1991, al igual que la Constitución de 1886, en su artículo 128, consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público con el siguiente tenor literal: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. A su vez, la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, derogó tácitamente el artículo 1 del Decreto 1713 de 1960, antes trascrito, y en su lugar dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.1”. De la normatividad en cita se tiene que tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual ha existido la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público. 1 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucionalidad en Sentencia C-133 del 1º de abril de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, Las excepciones consagradas a tal prohibición sí han variado pues en el Decreto 1713 de 1960 se consagraba expresamente que podían recibirse dos asignaciones de establecimientos docentes oficiales siempre y cuando no se tratara de profesorado de tiempo completo, mientras que en la actual no se menciona tal situación. Lo anterior permite concluir que el actor no tiene razón al afirmar que la doble vinculación estaba permitida por las normas de la época en que se hicieron, años 1974 y 1976, pues para esa fecha el decreto antes citado también excluía de tal excepción a los docentes de tiempo completo, situación que de conformidad con lo probado era la que ostentaba el actor (fls. 116 y 117).

Aclarado lo anterior, y aplicando al caso la normatividad vigente, artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se debe concluir que la situación del demandante no se encuentra dentro de las excepciones consagradas en tal normatividad para recibir dos asignaciones del Tesoro Público, pudiendo la entidad válidamente proceder a declarar la insubsistencia de su nombramiento por incurrir en la prohibición de que trata el artículo 128 de la Constitución Política. Tampoco es acertado el argumento del actor relacionado con que la Administración debía demandar ante la Jurisdicción Contenciosa el último acto de nombramiento por mandato del artículo 7 del Decreto 2277 de 1979, pues éste se refiere a los nombramientos ilegales, es decir, que se realizaron sin observar los requisitos que se requieren para desempeñar el cargo de docente en los diferentes niveles de educación. En este caso se trata de la ejecución de una prohibición Constitucional, que conlleva a la desvinculación del docente de una de las entidades en las que presta sus servicios, pues sólo así podría cesar la transgresión de la norma. Por las anteriores consideraciones, el fallo impugnado que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 15 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada

por Luis Hernando Yañez contra el Departamento de Norte de Santander. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Yod.