CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2001-02489-01(3067-05)-2009

PENSION GRACIA - Recuento normativo. Liquidación / PENSION GRACIADebe liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional / PENSION GRACIA - Improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro La pensión mensual vitalicia de jubilación, también denominada “Pensión Gracia”, es una prestación inicialmente otorgada en virtud de la Ley 114 de 1913 a aquellos docentes que dispusieron su capacidad, esfuerzo y conocimientos al servicio de los educandos en el área primaria por un lapso no menor de 20 años y al cumplir los 50 años de edad, sin que en este caso se requiriera para el reconocimiento respectivo haber cotizado durante todo el tiempo al fondo de pensiones de la Caja Nacional. Este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las Escuelas Normales, a los Inspectores de Instrucción Pública y con la Ley 37 de 1933, a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. La Ley 114 de 1913 en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión gracia sería la mitad del sueldo devengado por el docente en los dos últimos años y que en caso de que éste hubiese variado, se tomaría el promedio de los diversos sueldos. La Ley 4ª de 1966 por su parte, estableció en el artículo 4° que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más Entidades de Derecho Público, se liquidarían y pagarían tomando como

base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales. Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º señaló: (…). En el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. La excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo, debe precisarse que a diferencia de las

pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario y por ende para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, razón por la que resulta improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro. PENSION GRACIA - Reliquidación / PENSION GRACIA - No puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - No es viable realizarla con la totalidad de los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio / PENSION GRACIA - La reliquidación debe incluir la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional Si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social o mejor, sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En el caso de la pensión gracia el derecho se perfecciona simplemente con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, constituyéndose en un derecho invariable salvo los ajustes anuales de Ley, lo que impone su liquidación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, sin que resulte admisible reliquidación

alguna por nuevos tiempos de servicios prestados, situación antagónica frente a la pensión ordinaria de jubilación, cuyo goce si depende de la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, que la persona acreedora de esta última puede consolidar su derecho y continuar laborando difiriendo su percepción a la fecha de retiro efectivo, en virtud de su incompatibilidad con la percepción de salarios, por lo que justamente admite que para efectos de su liquidación se observe estrictamente el último año laborado. Para liquidar la pensión gracia aludida deben tenerse en cuenta todos los factores percibidos por la peticionaria como retribución por sus servicios entre el 12 de mayo de 1992 y el 11 de mayo de 1993; no obstante, la Caja Nacional de Previsión sólo tuvo en cuenta la asignación básica percibida por la demandante, omitiendo incluir los factores salariales como el sobresueldo y las primas de alojamiento, de navidad y semestral devengadas durante el año anterior a la causación de su derecho pensional, factores que se encuentran debidamente acreditados, lo que sin duda alguna da lugar a la reliquidación de la prestación reconocida como acertadamente lo ordenó el a quo, desde luego con observancia del término de prescripción correspondiente. De otra parte, da cuenta el plenario en el expediente que la Entidad demandada mediante Resolución No. 26049 del 10 de noviembre de 2000, reliquidó la pensión gracia con ocasión del retiro del servicio, dando aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985 e incluyendo en la nueva liquidación la asignación básica y el sobresueldo

devengados por la actora en los años 1998 y 1999. Al respecto, la docente solicitó en aplicación de la normatividad especial precitada, la inclusión de la totalidad de los factores devengados durante dicho periodo, pretensión a la que accedió el a quo en el fallo consultado. De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos precedentes, la actora no tenía derecho a la reliquidación en los términos reconocidos por la Entidad en la última resolución referida y menos aun en los adoptados en la providencia consultada, ya que carece de sustento jurídico la reliquidación por retiro definido y por ende la inclusión de la totalidad de factores devengados en el año anterior a dicho suceso; sin embargo, como la Entidad le otorgó tal derecho mediante acto que sólo ha sido cuestionado en esta litis en cuanto a los factores salariales, tal previsión deberá mantenerse. No ocurre lo mismo con los factores salariales equívocamente reconocidos por el a quo, pues no es viable jurídicamente confirmar y mejorar un derecho que fue adquirido contra Ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02489-01(3067-05)

Actor: BERTHA RUEDA DE SEPULVEDA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

Conoce la Sala en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Bertha Rueda de Sepúlveda contra la Caja Nacional de Previsión Social, en procura de obtener la reliquidación de la pensión gracia reconocida.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN La actora, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda para que se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado el 11 de enero de 2001 respecto del derecho de petición elevado el 11 de octubre del 2000, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión gracia reconocida; y de la Resolución No. 003415 del 9 de julio de 2001, proferida por la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, que desató el recurso de apelación interpuesto contra la decisión presunta negativa, confirmándola.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar y pagar la pensión gracia reconocida a la demandante mediante la Resolución No. 39907 del 4 de noviembre de 1993 con inclusión de los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación inicial, tales como: la prima semestral, el sobresueldo, la prima de navidad y de alojamiento, devengados durante el año anterior a la consolidación de su status pensional, con efectividad a partir del 12 de mayo de

1993. Asímismo, pidió que se ordene a la demandada la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, es decir, con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior al suceso laboral, acaecido el 14 de octubre de 1999, como quiera que en la reliquidación efectuada mediante Resolución No. 26049 del 10 de noviembre del 2000, no se tuvo en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima semestral percibidas durante dicho periodo. Demanda además, el pago de las diferencias causadas entre lo pagado efectivamente y la suma que se llegue a ordenar mediante sentencia judicial, como también, la aplicación de los reajustes previstos en la Ley 71 de 1988 y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A..

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como sustento de las pretensiones propuestas, la demandante expuso los siguientes hechos: Que cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados en la Ley, la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 39907 del 4 de noviembre de 1993, reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a su favor en cuantía de $174.326, efectiva a partir del 12 de mayo de 1993, sin incluir en su liquidación factores salariales como el sobresueldo y las primas de alojamiento, semestral y de navidad, devengados en el año anterior a la consolidación de su status pensional.

Al producirse el retiro definitivo del servicio el 14 de octubre de 1999,

solicitó a la Caja la reliquidación de su pensión gracia, petición que fue acogida por la Entidad quien ordenó mediante Resolución No. 26049 del 10 de noviembre de 2000 la reliquidación deprecada pero en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, desestimando las primas devengadas en el último año de servicios, no obstante encontrarse demostrado el régimen especial de pensiones que le asiste y que permite su inclusión. Visto lo anterior, decidió elevar nuevamente derecho de petición el 11 de octubre de 2000 a fin de que se revisara su pensión y se incluyeran dentro de la reliquidación la totalidad de los factores salariales devengados tanto en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status pensional como en el último año de servicios, solicitud resuelta negativamente mediante el acto ficto ahora demandado y la Resolución No. 03415 el 9 de julio de 2001, por medio de la cual se desato el recurso de apelación interpuesto, confirmando la decisión inicial.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se invocan como disposiciones violadas con los actos demandados los artículos 2°, 6°, 25, 58 de la Constitución Nacional; 10° del Código Civil; 4° de la Ley 4ª de 1966; 5° de la Ley 57 de 1887; 1° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985; 1ª a 5° de la Ley 114 de 1913; 3° de la Ley 37 de 1933 y 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1966.

Manifestó que de conformidad con el régimen especial que gobierna el reconocimiento, pago y liquidación de la pensión gracia, a la demandante debió inicialmente incluírsele en el reconocimiento pensional la totalidad de los factores percibidos entre el 12 de mayo de 1992 y el 11 de mayo de 1993, esto es, el sobresueldo, la prima de alojamiento, la prima semestral y la prima de navidad devengadas en dicho periodo. Dijo además, que al surtirse el retiro definitivo del servicio de la actora, la Caja debió reliquidar la pensión gracia devengada con la totalidad de los factores percibidos durante el año anterior, esto es, los obtenidos entre el 14 de octubre de 1998 y el 13 de octubre de 1999, como quiera que las Leyes 33 y 62 de 1985 no resultan aplicables entratándose de una pensión gratuita gobernada por normas especiales.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificada en debida forma, la parte demandada acudió extemporáneamente a contestar el libelo (fl. 36), razón por la que no se tuvo en cuenta su defensa dentro del trámite de primera instancia. Se observa además, que la Entidad accionada tampoco compareció dentro del término concedido a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

II. LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda (fl. 42).

Para definir el asunto, el a quo adoptó el criterio esbozado en un caso similar, en donde se concluyó la improcedencia de aplicar para la liquidación

de la pensión gracia los factores ordenados en las Leyes 33 y 62 de 1985, dada la existencia de un régimen especial que obliga a la inclusión dentro de la base de liquidación de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y no solo aquellos sobre los cuales se hayan hecho aportes, precisamente por tratarse de una prestación gratuita que se excluye de la aplicación de las normas generales en virtud de su carácter especial. Bajo el anterior razonamiento, procedió a ordenar la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de la totalidad de factores devengados durante el año anterior a la consolidación del status pensional de la actora, pero con efectos fiscales a partir del 11 de octubre de 1997 por prescripción trienal como quiera que el derecho de petición con el cual se interrumpió el respectivo término se elevó hasta el 11 de octubre del 2000. Asímismo, ordenó una segunda reliquidación de la prestación aludida con inclusión además de todos los factores devengados por la demandante en el año anterior a su retiro definitivo del servicio efectuado el 13 de octubre de 1999 y dispuso además sobre las sumas adeudadas, la aplicación de los reajustes de Ley y la actualización respectiva. Por último, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del C.C.A., remitió la sentencia condenatoria ante esta Corporación a fin de que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, en ausencia de defensa judicial de la Entidad accionada.

III. TRÁMITE DE LA CONSULTA Allegado el expediente y con fundamento en el inciso 3° del artículo

184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, esta Corporación imprimió el trámite pertinente y ordenó el traslado a las partes para que presentaran alegatos, término aprovechado por éstas para presentar los escritos respectivos. La parte demandante insistió en la improcedencia del grado de consulta por tratarse éste de un negocio de única instancia en virtud de la cuantía pretendida al momento de la presentación de la demanda; estimación que replantea en ésta instancia judicial al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 E del C.C.A. para concretarla en suma de $3.210.000. Afirma entonces que la cuantía así estimada no alcanza los 100 salarios mínimos que a la luz de las reglas de competencia contenidas en la Ley 446 de 1998, permiten que un asunto laboral sea conocido en primera instancia y por ende susceptible de consulta, razón por la que estima que la decisión del a quo resulta totalmente infundada. La Entidad demandada por su parte, afirmó la imperativa aplicación de las normas contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985 como disposiciones vigentes al momento de consolidación del derecho pensional de la actora, en este sentido, manifestó que las excepciones previstas en dicho ordenamiento operan frente a los requisitos para consolidar el derecho pensional más no respecto a los factores de liquidación los cuales se aplican de manera general, por lo que solicita la revocatoria del fallo consultado y la negativa frente a las pretensiones de la demanda dada la legalidad de los actos demandados. El Ministerio Público solicitó la modificación de la sentencia

consultada, pues consideró que debe accederse a la pretensión de reliquidación de la pensión gracia pero solo en cuanto a los factores percibidos por la actora en el año anterior a la consolidación del status pensional, por tratarse de una pensión especial excluida de la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

1. CUESTIÓN PREVIA Previo a abordar el fondo del asunto, compete a la Sala dirimir la inquietud propuesta por la parte demandante frente a la procedencia en este caso del grado jurisdiccional de consulta.

Afirma el apoderado de la parte actora la improcedencia del grado jurisdiccional ordenado, pues considera que el proceso es de aquellos de conocimiento en única instancia por los Tribunales Administrativos en virtud de la cuantía pretendida al momento de la presentación de la demanda, cuya estimación replantea en ésta instancia judicial al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 E del C.C.A., para concretarla en la suma de $3.210.000, cifra que en su criterio no alcanza los 100 salarios mínimos que según las reglas de competencia contenidas en la Ley 446 de 1998, permitirían que un asunto laboral sea de conocimiento en primera instancia y que resulte susceptible del grado jurisdiccional de consulta, razón por la que estima infundada la decisión del a quo. Observa la Sala en primer lugar, que la sentencia consultada fue proferida el 10 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Santander

con conocimiento en primera instancia en atención de lo dispuesto en el artículo 2° y 4° del Decreto 597 de 19881, norma procesal aplicable tanto para el momento de admisión como de fallo del asunto de la referencia, como quiera que las reglas de competencia establecidas en la Ley 446 de 1998 entraron a regir únicamente a partir de la creación y entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos (1° de agosto de 2006) por expresa disposición del parágrafo único del artículo 164 de dicho ordenamiento2; lo que de plano excluye las apreciaciones que con 1 Decreto 597 de 1988. Artículo 2. Para los efectos del artículo 1. , letra i) de la Ley 30 de 1987, modifícanse los artículos 128, 129, 130, 131 y 132 del Código Contencioso Administrativo, así: "Artículo 132. EN PRIMERA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos:

6. De los de restablecimiento del derecho de carácter laboral, de que trata el numeral 6 del artículo 131, cuando la cuantía exceda de quinientos mil pesos ($500.000.00).”(…) Artículo 4. Para los efectos del artículo 1. , letra c) de la Ley 30 de 1987, modifícase el artículo 265 del Código Contencioso Administrativo así: "Artículo 265. LAS CUANTIAS Y SU REAJUSTE. Los valores expresados en moneda nacional por este Código, se reajustarán en un cuarenta por ciento (40%), cada dos años, desde el primero (1 ) de enero de mil novecientos noventa (1990), y se seguirán ajustando automáticamente cada dos años, en el mismo porcentaje

y en la misma fecha. Los resultados de estos ajustes se aproximarán a la decena de miles inmediatamente superior. 2 Ley 446 de 1998. Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa.(…) fundamento en la mencionada Ley aduce la parte demandante, en tanto no es éste el ordenamiento procesal aplicable al caso concreto. En efecto, para la fecha de presentación de la demanda -5 de septiembre de 2001la cuantía que al tenor del referido Decreto habilitaba la doble instancia en asuntos laborales correspondía a $3.810.000, cuyo cálculo correspondía a la parte interesada de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del numeral 6° del artículo 131 del C.C.A..3 Así las cosas, el factor objetivo de competencia se determinaría por el valor de las pretensiones de la demanda desde cuando se causaron hasta la fecha de presentación de la misma sin exceder tres años, cálculo que para el caso concreto corresponde a $6.070.213.81 y no a la suma de $3.210.000 que extemporáneamente reestimó la parte demandante. Al respecto, cabe advertir que en atención al deber de lealtad procesal que asiste a las partes, resulta reprochable intentar modificar y disminuir intempestivamente la cuantía de la litis en procura de eludir la procedencia de un recurso procesal o del grado jurisdiccional de consulta. En efecto, la estimación razonada de la cuantía es un requisito formal de la demanda y un elemento procesal determinante de la competencia por el factor objetivo4, de manera que no puede ser fijada y mucho menos modificada al capricho del interesado, pues la competencia es un asunto de

derecho público, inderogable e inmodificable por los particulares. De acuerdo a lo anterior se infiere, que el monto que a la luz del Decreto 597 de 1988 permitía el conocimiento del asunto en primera instancia se encuentra ampliamente superado, lo que sin duda alguna habilitó la procedencia en el sub lite del grado jurisdiccional de consulta de conformidad con el artículo 184 del C.C.A., en tanto medió sentencia condenatoria en contra de la Entidad Pública demandada, quien omitió acudir a defender sus intereses en primera instancia. Parágrafo. Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley. 3 Artículo 131. Subrogado por el artículo 2° del Decreto 597 de 1988. (…) b. Cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de termino indefinido, como pensiones de jubilación o de invalidez, por lo que se pretenda, según la demanda, desde cuando se causaron hasta la presentación de la misma, sin pasar de tres (3) años; (…) 4 Art. 137.6 C.C.A Despejado el alegato propuesto por la parte demandante, procede la Sala a agotar el ámbito de la consulta, no sin antes precisar que la competencia que le asiste al ad quem en este caso no se encuentra restringida, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de apelación, en el que el marco de la decisión está fijado por el objeto mismo sobre el cual versa el recurso de alzada, razón por la que se abordará sin límite alguno el asunto propuesto.

2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, consiste en establecer la legalidad de los actos demandados, en orden a determinar si debe reliquidarse la pensión gracia devengada por la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados tanto en el año anterior a la consolidación del derecho pensional como en el año que precedió su retiro definitivo del servicio docente.

3. MARCO JURÍDICO APLICABLE Para dilucidar el presente asunto, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan dicha prestación y las aplicables para efectos de su liquidación. Veamos: La pensión mensual vitalicia de jubilación, también denominada “Pensión Gracia”, es una prestación inicialmente otorgada en virtud de la Ley 114 de 1913 a aquellos docentes que dispusieron su capacidad, esfuerzo y conocimientos al servicio de los educandos en el área primaria por un lapso no menor de 20 años y al cumplir los 50 años de edad, sin que en este caso se requiriera para el reconocimiento respectivo haber cotizado durante todo el tiempo al fondo de pensiones de la Caja Nacional. Este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las Escuelas Normales, a los Inspectores de Instrucción Pública y con la Ley 37 de 1933, a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria.

La Ley 114 de 1913 en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión gracia sería la mitad del sueldo devengado por el docente en los dos últimos años y que en caso de que éste hubiese variado, se tomaría el promedio

de los diversos sueldos. La Ley 4ª de 1966 por su parte, estableció en el artículo 4° que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más Entidades de Derecho Público, se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales. Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º señaló: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” (Resalta la Sala) Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de las Entidades de Derecho Público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 precisó en su artículo 2º que: "(…) se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios (…)". Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las

pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios5. Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Reza así el inciso primero ibidem: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Resalta la Sala) La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1° en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social o mejor, sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios,

en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta 5 Artículo 1º y 3º. prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley. Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo, debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la

adquisición o consolidación del derecho, pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario y por ende para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, razón por la que resulta improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengado