CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2001-02505-01(2360-05)-2005

PENSION GRACIA – Liquidación / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – Procede teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional Como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. El derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación. En conclusión, la entidad demandada no podía válidamente reliquidar la pensión gracia

reconocida a favor de la actora teniendo en cuenta los factores devengados durante el último año de servicios porque, como ya se indicó, debe reliquidarse únicamente con los factores vigentes a la fecha del status.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02505-01(2360-05)

Actor: MARIA ZORAIDA MARTINEZ GOMEZ.

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sección Segunda en Sala Plena, por interés jurídico y con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el tema, en grado jurisdiccional de consulta, la sentencia del 29 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MARIA

ZORAIDA MARTINEZ GOMEZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN

SOCIAL, CAJANAL.

LA DEMANDA “Que se declare la nulidad del Artículo 2° de la Resolución No. 004177 de Agosto 23 de 2001, expedida por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión, y mediante el cual se resolvió un recurso de apelación, se confirmó el acto administrativo presunto negativo respecto de una solicitud de revisión y Reliquidación de la pensión de Jubilación y se

declaró agotada la vía gubernativa. Que se declare la Nulidad del Acto Ficto Presunto Negativo respecto del derecho de petición radicado en Cajanal el día 12 de Diciembre de 2000 y declarado en la Resolución No. 004177 de Marzo 23 de 2001, proferida por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión.”. Como consecuencia solicitó condenar a CAJANAL a reconocerle y pagarle la pensión en cuantía de $59.988.73 efectiva a partir del 17 de junio de 1988; a liquidar los reajustes pensionales consagrados en la ley 71 de 1988 y a reliquidar la pensión gracia por haberse producido el retiro definitivo del servicio y sobre esa cuantía pagar los reajustes, así como las diferencias entre lo que se ha venido pagando por concepto de las Resoluciones Nos. 738 de 1990 y 3318 de 1999 y lo que se determine en la sentencia, dando cumplimiento a la misma en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La señora MARIA ZORAIDA MARTINEZ GOMEZ prestó sus servicios laborales al Estado como docente, incluida la educación primaria, en el Departamento de Santander, por más de 20 años hasta el 8 de junio de 1998, cuando se produjo su retiro definitivo del servicio. Cajanal le reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación gracia, conforme a la leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 62 de 1985, por

medio de la Resolución No. 0738 de 1990, en cuantía de $51.211.37, efectiva a partir del 17 de junio de 1988, sin tener en cuenta factores como las primas de alojamiento, semestral, navidad y sobresueldo (sic). Por medio de la Resolución No. 3318 del 29 de marzo de 1999 se ordenó reliquidar la pensión nuevamente en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, por haberse producido el retiro definitivo del servicio, excluyendo las primas de navidad, vacaciones, alimento y semestral, que fueron devengadas en el último año de servicio. La actora, mediante escrito radicado en Cajanal el 12 de diciembre de 2000, solicitó la revisión de su pensión de jubilación conforme a las normas que la regulan para que se incluyeran en la liquidación, tanto al momento del reconocimiento pensional como al de la reliquidación, los siguientes factores salariales: primas de alojamiento, navidad, semestral y sobresueldo, alimentación y vacaciones, devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status pensional y en el último año de servicio. El 14 de marzo de 2001 interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo presunto negativo, producto del silencio de la administración, el cual fue resuelto por la entidad demandada mediante Resolución No. 004177 del 23 de agosto de 2001, que confirmó el acto impugnado, entendiéndose negada la petición de revisión por nuevos factores de salario.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 58; Código Civil, artículo 10; Ley 57 de 1887, artículo 5; Ley 4 de 1966, artículo 4; Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 5; Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 62 de 1985, artículo 1; Ley 114 de 1913, artículos 1 a 5 y Ley 37 de 1933, artículo 3. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 29 de octubre de 2004, (fls.104 a 119) accedió a las súplicas de la demanda. Tomó como punto de referencia los diversos pronunciamientos que sobre el tema se han establecido en esa instancia ya que no existe mérito alguno para variar la posición de la Corporación; manifestó que la pensión gracia fue creada por la ley 114 de 1913 para los maestros de escuelas primarias oficiales de carácter regional siempre y cuando no hubiesen recibido o reciban otra pensión o recompensa de carácter nacional, con lo que quedaban excluidos los docentes nacionales por recibir remuneración de la Nación. El artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el anterior beneficio a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, sumando para el cómputo los años prestados tanto en la enseñanza primaria como en la normalista así como en la inspección educativa, sin importar el carácter continuo o discontinuo de cada una de ellas. El carácter restrictivo de los anteriores beneficios fue ampliado aún más por

la Ley 37 de 1933, incluyendo a los maestros de establecimientos de enseñanza secundaria; específicamente el artículo 3, inciso 2, menciona: “Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio mencionados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria.”. El beneficiario de la pensión de gracia podía indistintamente laborar parte de los veinte años de servicio como profesor de escuelas normales, de escuelas primarias o en establecimientos de enseñanza secundaria, sin que en un momento dado quedasen excluidos quienes hubieren laborado la totalidad del tiempo docente en secundaria, o, incluso, en la enseñanza vocacional, en la medida en que de tiempo atrás el ejecutivo, mediante el artículo 2 del Decreto 3362 de 1954, dispuso involucrar a la enseñanza primaria los programas a cargo de las escuelas vocacionales agropecuarias y las escuelas de hogar, en un esfuerzo por ampliar el campo de acción de la educación primaria en Colombia, nacionalizada a través del Decreto 2838 del 25 de septiembre de 1954 y, que la norma referida reglamentó. Cajanal para liquidar el derecho pensional lo hizo con base en lo dispuesto por las leyes 33 y 62 de 1985 que fijan las pautas para la liquidación pensional nacional por servicios oficiales y excluyen las primas como factor salarial. El monto prestacional se deduce de lo que devenga el trabajador en el último año de servicio, en otras palabras, sobre los factores salariales percibidos. Según lo expuesto por la libelista, tanto para el reconocimiento pensional

como para la reliquidación por retiro definitivo sólo se tuvieron en cuenta la asignación básica y el sobresueldo, dejando por fuera rubros tales como primas de navidad, semestral, vacaciones y de alojamiento, devengadas en el año anterior a la fecha en que la accionante adquirió el status pensional y en el último año de servicio, circunstancia de la cual pretende derivar el derecho a que se ordenen las respectivas reliquidaciones. Se ordenará la reliquidación en la forma solicitada, teniendo en cuenta la ocurrencia del fenómeno prescriptivo en relación con las mesadas causadas con anterioridad al término transcurrido entre el 13 de diciembre de 1997 y el 12 de diciembre de 2000. Así las cosas, la reliquidación que se ordene deberá tener lugar respecto de las mesadas que se hayan causado con posterioridad al 13 de diciembre de 1997 teniendo en cuenta para el efecto la totalidad de los factores que constituyen el salario devengado por la accionante en el último año de servicio, considerado este tanto respecto de la fecha en que tuvo lugar el retiro definitivo que motivó la reliquidación de la mesada ordenada mediante la Resolución No. 3318 del 29 de marzo de 1999, que sería el caso de las mesadas que hasta la fecha se hayan causado con posterioridad al 11 de agosto de 1998, como respecto del año anterior a la causación del derecho que motivó la expedición de la Resolución No. 738 de 1990, el cual aplicaría para las mesadas causadas entre el 13 de diciembre de 1997 y el 10 de agosto de 1998.

CONCEPTO FISCAL

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en

concepto visible de folios 143 a 150 fechado 14 de julio de 2005, solicitó revocar la sentencia consultada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Advierte que al desatar el grado jurisdiccional de consulta se deben tener en cuenta en forma precisa los términos de la demanda ya que la actora solicita la reliquidación de la pensión gracia porque no se tuvieron en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios. A pesar de que la entidad demandada, mediante Resolución No. 03318 de 29 de marzo de 1999, reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio docente por aportar nuevos tiempos, en el libelo demandatorio plantea los reajustes pensionales a la fecha del status y al momento del retiro. Considera la agencia fiscal que la sentencia no podía ordenar la reliquidación pensional teniendo en cuenta nuevos tiempos de servicio porque Cajanal ya había liquidado la prestación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior al status, es decir, el año en que se causó. Concluye que una pensión que ha sido reliquidada de manera ilegal no puede ser mejorada o corregida en una segunda reliquidación. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES El acto acusado en el subexamine lo constituye el acto ficto o presunto negativo producto del silencio de Cajanal frente a la petición presentada por la actora el 12 de diciembre de 2000 y del artículo 2 de la Resolución No. 004177 de 23 de agosto de 2001, por el cual Cajanal, al resolver el recurso de apelación

contra el acto ficto enunciado, lo confirmó y declaró agotada la vía gubernativa. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si la actora tiene derecho a que Cajanal le reconozca y pague la pensión en cuantía de $59.988.73, efectiva a partir del 17 de junio de 1988, le liquide los reajustes pensionales consagrados en la ley 71 de 1988, le reliquide la pensión gracia por haberse producido el retiro definitivo del servicio y sobre esa cuantía le pague los reajustes, las diferencias entre lo que le ha venido pagando por concepto de las Resoluciones Nos. 738 de 1990 y 3318 de 1999 y lo que se determine pagar en la sentencia, dando cumplimiento a la misma en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. LA PENSION GRACIA La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”.

La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. LO PROBADO EN EL PROCESO Cajanal, mediante Resolución No. 738 del 14 de febrero de 1990 visible de folios 39 a 42, reconoció y pagó a favor de la actora la pensión de jubilación gracia en cuantía de $51.211.37, efectiva a partir del 17 de junio de 1988, teniendo en cuenta solamente como factor salarial la asignación básica y el sobresueldo. Mediante Resolución No. 003318 del 29 de marzo de 1999 (folios 58 a 62), la entidad demandada reliquidó la pensión de la demandante por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta como factores la asignación básica y el sobresueldo, lo que arrojó una cuantía de $739.069.08, efectiva a partir del 9 de junio de 1998, pero con efectos fiscales a partir del 11 de agosto de 1998. Mediante el derecho de petición visible de folios 63 a 65, la actora le solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión en cuantía de $907.624.39, efectiva a partir del 11 de agosto de 1998, su reajuste conforme a lo establecido por la Ley 71 de 1988, el pago de las diferencias entre lo que le ha venido pagando y la nueva cuantía de $907.624.39 y la liquidación y pago de la indexación de que trata el artículo 178 del C.C.A.

Ante esta petición la entidad guardó silencio, con lo que se produjo el acto presunto por silencio administrativo negativo. La actora interpuso contra este acto ficto el recurso de apelación (fls. 68 y 69 ) y Cajanal, mediante la Resolución No. 004177 del 23 de agosto de 2001 (fls.80 a 86), lo resolvió declarando el silencio administrativo negativo y confirmando el acto ficto o presunto impugnado. LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL La pensión gracia reconocida a la actora fue liquidada con la asignación básica y el sobresueldo, sin tener en cuenta las primas de alojamiento, navidad y semestral, factores reconocidos durante el año fijado para la liquidación, tal como quedó acreditado con la probanza que corre a folio 24. Se trató de una decisión incorrecta pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Considera la Sala oportuno transcribir en lo pertinente lo expresado en la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado

Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora:

“El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones… Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de

1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión.”. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada debe incluir para liquidar la pensión gracia las primas de alojamiento, navidad y semestral que obran en la certificación expedida por El Ministerio de Educación Nacional Fondo Educativo Regional de Santander (fl.24) porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios. LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL A LA FECHA DEL RETIRO No es viable la reliquidación de la pensión gracia en la forma solicitada, a la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. No debe perderse de vista que, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y,

simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio. Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior pero no sobre la pensión gracia. En otras palabras, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación. No es viable la aplicación de la Ley 71 de 1988, artículo 9, porque la pensión gracia se rige por normas especiales, no está sujeta a aportes y el precepto en mención regula la pensión ordinaria que se causa con base en los aportes. La Sala no comparte el argumento de la Colaboradora Fiscal en el sentido de que no era viable la reliquidación pensional teniendo en cuenta nuevos tiempos de servicio pues Cajanal ya había liquidado la prestación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior al status, es decir, el año en que se causó, porque si bien Cajanal a través de la Resolución No. 003318 de 29 de

marzo de 1999 (fls. 58 a 62) reliquidó la pensión gracia de la demandante por retiro definitivo del servicio, incluyendo como factores salariales la asignación básica y el sobresueldo este acto no fue objeto de controversia en este proceso y por ende no puede la Sala pronunciarse sobre su validez. Así se limitará a ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante con los factores salariales devengados durante el año anterior al status. En conclusión, la entidad demandada no podía válidamente reliquidar la pensión gracia reconocida a favor de la actora teniendo en cuenta los factores devengados durante el último año de servicios porque, como ya se indicó, debe reliquidarse únicamente con los factores vigentes a la fecha del status. Como la demandante tiene derecho a que se le incluyan como factores pensionales los antes descritos, para el año anterior a aquel en el que adquirió el status, y no a que se le reliquide la pensión al momento del retiro, la sentencia consultada habrá de revocarse en este aspecto. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revócase parcialmente la sentencia del 29 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que ordenó la reliquidación de la pensión gracia de la actora tomando como base la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro. Confírmase en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados y declaró la

ocurrencia del fenómeno prescriptivo en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 1997. Ordénase a Cajanal efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación gracia de la señora María Zoraida Martínez Gómez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior al que adquirió el status pensional. Reconócese al doctor Julio Enrique Uribe Rincón identificado con cédula de ciudadanía No.13.826.000 de Bucaramanga y tarjeta profesional No. 58.154 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido visible a folio 132 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO JAIME MORENO GARCIA Aclara voto

TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Ausente ENEIDA WADNIPAR RAMOS SECRETARIA RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - Es susceptible de ser reliquidada al momento del retiro pero no en forma retroactiva las devengadas con anterioridad a éste La pensión gracia es una prebenda otorgada por la Nación a los docentes, que se rige por una normativa especial; sin embargo, no puede sustraerse totalmente de

las regulaciones previstas por normas de carácter general. Si bien la Ley 33 de 1985 es una disposición general que no rige, por previsión de la misma norma, para el reconocimiento de pensiones de régimen especial como es la pensión gracia, no sucede lo mismo con la ley 71 de 1988. En efecto, la citada Ley 71 no excluyó a pensión alguna de su aplicación y por el contrario estableció que se aplicaría a favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez. El que la Ley 71 de 1988 haya establecido como base para la reliquidación pensional el promedio de los salarios y factores sobre los cuales se haya aportado el año anterior al retiro, no constituye óbice para la aplicación de esta norma a la pensión gracia, como quiera que dicha pensión no se liquida con base en aportes, ni se otorga como consecuencia de cotización alguna. La reliquidación pensional prevista en el artículo 9° de la Ley 71 de 1988 opera para las pensiones que se empiezan a devengar previo al retiro, pues el legislador, antes que prohibirlo, reguló en forma expresa esta situación en el parágrafo de la norma en cita. Dicho parágrafo determinó que tal reliquidación no tendría efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del trabajador o empleado del sector público; es decir, aceptó la posibilidad de que se reliquidara la pensión que

se venía percibiendo, a futuro; pero prohibió que fuesen reliquidadas en forma retroactiva las devengadas con anterioridad al retiro. ACLARACION DE VOTO Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02505-01(2360-05) Actor: MARIA ZORAIDA MARTINEZ GOMEZ Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, debo manifestar que considero que la pensión gracia es susceptible de ser reliquidada al momento del retiro en los términos del artículo 9 de la Ley 71 de 1988. La pensión gracia es una prebenda otorgada por la Nación a los docentes, que se rige por una formativa especial; sin embargo, no puede sustraerse totalmente de las regulaciones previstas por normas de carácter general. Es así como invariablemente esta jurisdicción ha determinado que para establecer el monto de la pensión gracia es necesario acudir a la Ley 4 de 1966 “por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones” y al Decreto 1743 de 1966 “Por el cual se reglamenta la Ley 4 de 1966”. Si bien la Ley 33 de 1985 es una disposición general que no rige por previsión de la misma norma, para el reconocimiento de pensiones de régimen especial como es la pensión gracia, no sucede lo mismo con la ley 71 de 1988. en efecto, la citada Ley 71 no excluyó a pensión alguna de su aplicación y por el contrario estableció que se aplicaría a favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las

entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez (artículo 11 ibídem). Ahora bien, el que la Ley 71 de 1988 haya establecido como base para la reliquidación pensional el promedio de los salarios y factores sobre los cuales se haya aportado el año anterior al retiro, no constituye óbice para la aplicación de esta norma a la pensión gracia, como quiera que dicha pensión no se liquida con base en aportes, ni se otorga como consecuencia de cotización alguna. Finalmente encuentro importante destacar que la reliquidación pensional prevista en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 opera para las pensiones que se empiezan a devengar previo al retiro, pues el legislador, antes que prohibirlo, reguló en forma expresa esta situación en el parágrafo de la norma en cita. Dicho parágrafo determinó que tal reliquidación no tendría efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del trabajador o empleado del sector público; es decir, aceptó la posibilidad de que se reliquidara la pensión que se venía percibiendo, a futuro; pero prohibió que fuesen reliquidadas en forma retroactiva las devengadas con anterioridad al retiro. No obstante la anterior posición, teniendo en cuenta que la tesis mayoritaria de la Sala difiere sustancialmente de la aquí expuesta, acojo aquella, pues considero que, en principio, se debe ordenar que se incluyan en la liquidación de la pensión gracia los factores devengados por el interesado durante el año anterior a aquél

en que consolidó su status pensional. En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones de mi aclaración de voto. Cordialmente,

JAIME MORENO GARCIA