CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2002-00177-01(0996-08)A-2009

ACTOS ADMINISTRATIVOS DEPARTAMENTALES - Publicación Según la interpretación de la parte demandante, el artículo 5° de la Ley 57 de 1985 y el Decreto 1222 de 1986, para que determinado acto sea publicado en medio distinto a la gaceta requiere de una autorización de la asamblea departamental, interpretación que no se ajusta al contenido de la norma, pues es necesario tener en cuenta que de acuerdo con los artículos 3 y 4 de la Ley 57 de 1985, dicha autorización es para que otras dependencias de la administración editen publicaciones para divulgar los actos que ellas expidan pero en ningún caso se trata de una autorización para cada acto en particular. En esas condiciones el acto administrativo cuya inaplicación se solicita fue debidamente publicado en el medio Oficial, en los términos de la Ley 57 de 1985 y el Decreto 1222 de 1986, por lo que el cargo formulado no está llamado a prosperar y por este aspecto se confirmará la sentencia apelada. BENEFICENCIA DE SANTANDER - Conversión de establecimiento público en empresa industrial y comercial del estado / LOTERIA DE SANTANDERFunciones del gerente / SUPRESION DE CARGO - Facultad de nombramiento y remoción del gerente por cambio de naturaleza jurídica de la entidad a empresa industrial y comercial del estado Obra en el expediente el Decreto Ordenanzal No. 0193 de agosto 13 de 2001 expedido por el Gobernador del Departamento de Santander, por medio del cual realizó la conversión del establecimiento público denominado “Beneficencia de Santander” en Empresa Industrial y Comercial del Estado. El mismo Decreto,

consagró que la administración de la Empresa estaría a cargo de un Gerente, quien tendría la representación legal y sería el agente del Gobernador de Santander, de su libre nombramiento y remoción. Con fundamento en lo anterior, el 14 de agosto de 2001, el Gobernador del Departamento nombró y posesionó al Gerente de la Empresa, lo que quiere decir que desde tal día empezó a ejercer sus funciones, que no son otras que las señaladas en el Decreto 0193 del 13 de agosto de 2001 y que se repiten en el Acuerdo No. 001 de agosto 15 de 2001 adoptado por la Junta Directiva y aprobado por el Gobernador de Santander y la Secretaría Departamental de Salud. Entre las funciones, en lo que interesa para el presente asunto, se encuentra la de: “Nombrar y remover el personal de la entidad, con arreglo a las disposiciones legales, ordenanzales y reglamentos internos de la junta”. Sobre la anterior base legal, el Gerente, procedió a expedir el acto acusado y éste a su vez, fue proferido con fundamento en el Decreto 0193 que realizó la conversión de la naturaleza jurídica de la Entidad y en el título correspondiente al régimen de personal y de los actos y contratos hizo una clasificación de personal, señalando taxativamente qué cargos serían desempeñados por empleados públicos (Gerente General, Jefe de Oficina Asesora - Control Interno, cuatro subgerentes generales de entidad descentralizada -administrativo, jurídico, mercadeo y ventas y financiero-, Tesorero General, Secretaria Ejecutiva, Asesor General, Asesor de Planeación y

Almacenista) y estableciendo 23 cargos de trabajadores oficiales. Entre los que serían desempeñados por empleados públicos no se encontraba el de Auxiliar administrativo que desempeñaba el actor y sobre esa base, el Gerente procedió a emitir el oficio demandado. Nótese que lo dicho en el Decreto 0193, corresponde exactamente con lo dicho en el Decreto 00196 que aprobó el Estatuto Interno de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”. En consecuencia, el cargo señalado, ya no hacía parte de la estructura de la Entidad desde el 13 de agosto de 2001, situación que fue informada al actor por parte del Gerente a través del oficio demandado, convirtiéndose el Decreto en el acto que suprimió su cargo, razón por la que no se encuentra afectado de falsa motivación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 68001-23-15-000-2002-00177-01(0996-08)

Actor: CESAR AUGUSTO CARRILLO MORENO Demandado: LOTERIA DE SANTANDER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2007, por el Tribunal Administrativo de

Santander. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Cesar Augusto Carrillo solicitó de esta jurisdicción, se

declare la nulidad del Oficio de 14 de agosto de 2001 por el cual el Gerente de la Lotería de Santander le comunicó la supresión de su cargo, de los Acuerdos 001, 002, y 003 de 2001 de la Junta Directiva de la Lotería de Santander, así como de los Decretos Nos. 0193 y 196 de 2001. Solicita igualmente la inaplicación de las Ordenanzas 044 de 2000 y 009 de 2001 de la Asamblea Departamental de Santander, y del Acuerdo 006 de 2001 de la Junta Directiva de la Beneficencia de Santander. A título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad. Igualmente requirió la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda se resumen en los siguientes: El actor prestó sus servicios en la Beneficencia de Santander hasta el 14 de agosto de 2001 y se encontraba inscrito en el régimen de carrera administrativa. La Asamblea Departamental de Santander otorgó facultades al Gobernador para que efectuara los trámites de conversión de la Beneficencia de Santander de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, por lo que mediante Decreto No. 0193 de 13 de agosto de 2001 fue transformada en la “Lotería de Santander”. Estos actos fueron publicados en un boletín especial y no en la Gaceta Oficial.

Por Resolución No. 6620 de 14 de agosto de 2001 el mismo Gobernador designó el Gerente de la entidad, quien el mismo día se posesionó y procedió a comunicarle al actor su retiro por supresión del cargo en virtud del Decreto No. 0193 de 13 de agosto de 2001. El 15 de agosto de 2001 la Junta Directiva de la Lotería de Santander adoptó los estatutos internos de la entidad, los cuales fueron aprobados mediante el Decreto No. 0196 del mismo año, y el 16 de agosto se determinó la estructura de la empresa. La Junta Directiva mediante el Acuerdo 004 determinó la planta de personal y fijó las asignaciones básicas salariales. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales, se invocaron en la demanda el preámbulo y los artículos 1, 2, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; artículo 28 del Decreto 1400 de 1968, artículo 244 del Decreto 1950 de 1973, artículo 40 de la Ley 443 de 199, artículo 136 del Decreto 1572 de 1998, Decreto 2316 de 1997, artículo 5 de la Ley 57 de 1985, artículo 331 del Decreto 1222 de 1986, artículo 16 de los Estatutos de la Empresa, artículos 84, 85, 132, 135, 136, 137, 138, 139 y 206 del Código Contencioso Administrativo, y el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Al explicar el concepto de violación de la normatividad invocada expone el

siguiente razonamiento: Se desconoció el artículo 122 de la Constitución en cuanto establece que no puede existir empleo público sin funciones detalladas en la ley, teniendo en cuenta que su retiro por supresión del cargo se le comunicó el 14 de agosto de 2001, y no fue sino hasta el 16 de agosto de 2001 que la Junta Directiva expidió el Acuerdo 002 mediante el cual determinó la estructura de la entidad, y el 21 de agosto del mismo año se adoptó la nueva planta de personal. En el mismo sentido indicó que el Gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander” no podía comunicarle la supresión de su cargo, pues no tenía unas funciones detalladas en la ley o reglamento alguno, a lo que se agrega que no se había establecido la forma de proveer los cargos, ni se conocían los empleos que podían ser suprimidos porque no se había determinado la planta de personal. Teniendo en cuenta que el actor se encontraba amparado por el régimen de carrera administrativa, la competencia de la administración era esencialmente reglada y para su retiro han debido sujetarse a las reglas que gobiernan la materia. Asimismo se desconoció la Ley 57 de 1985 pues las ordenanzas acusadas no fueron publicadas en la Gaceta Departamental sino en un Boletín Especial diferente a ella. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo declaró la nulidad del Oficio de 14 de agosto de 2001, sin lugar a restablecimiento del derecho y negó las demás súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: En primer lugar en cuanto a la solicitud de inaplicación de las ordenanzas por no

haber sido publicadas en la Gaceta Oficial consideró que, efectivamente se requería de una autorización de la Asamblea Departamental para la publicación en un medio diferente, pero al no obrar en el expediente prueba de la inexistencia de tal autorización no se encuentra demostrada la vulneración expuesta en la demanda. Encontró configurada la causal de falsa motivación respecto del Oficio de 14 de agosto de 2001 al argumentar falsamente la supresión del cargo del demandante en virtud del Decreto 0193 de 2001, pues el cargo fue realmente suprimido con la adopción de los estatutos por parte de la Junta Directiva, lo cual sucedió con posterioridad a la comunicación de retiro. No obstante lo anterior, la declaratoria de nulidad del acto acusado no conlleva al restablecimiento del derecho teniendo en cuenta que el actor podía permanecer en el empleo hasta que este fuera suprimido, lo cual se dio con la adopción del estatuto interno de la Empresa Industrial y Comercial del Estado por parte de la Junta Directiva mediante el Acuerdo 001 de 2001 y del Gobernador de Santander quien por Decreto 0196 aprobó dicho estatuto. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte demandante apeló, para lo cual insistió en la falta de publicación de las Ordenanzas 044 de 2000, 006 y 009 de 2001, argumentando que el boletín especial en el que fueron publicadas, no es el medio oficial de divulgación, razón por la cual era necesaria una autorización de la Asamblea Departamental, cuya existencia debió ser demostrada por la demandada. Sobre el restablecimiento del derecho señaló que con fundamento en

pronunciamientos del Consejo de Estado es posible el reintegro, pues la acción interpuesta no tendría razón de ser si se declara únicamente la nulidad del acto. Para resolver, se CONSIDERA En primer término la Sala se referirá a la solicitud de inaplicación por inconstitucionales, que hiciera el actor en relación con las Ordenanzas 044 de diciembre 21 de 2000, 009 de julio 19 2001 y 006 de abril 20 del mismo año, por medio de las cuales, en su orden, se autorizó la conversión de la Beneficencia de Santander de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado, se facultó al Gobernador para contratar empréstitos y reestructurar deudas y se le entregaron facultades a este último para ejecutar los actos tendientes a la conversión de dicha entidad. Considera la parte actora, que dichos actos deben inaplicarse en cuanto no fueron publicadas en la forma en que ordena la Ley, afirmación que se encuentra comprobada y fue corroborada por el Coordinador del Grupo de Administración de Documentos Adscrito a la Secretaría General de la Gobernación de Santander. Sobre este punto, el Tribunal concluyó que si bien, la publicación de los actos se realizó en un medio distinto al oficial, la parte demandante no probó la “inexistencia” de la autorización de la Asamblea Departamental. La Sala no está de acuerdo con la anterior apreciación, por lo siguiente: El artículo 5° de la Ley 57 de 1985 establece sobre la publicación de los actos administrativos del orden departamental lo siguiente: Artículo 5°. En cada uno de los Departamentos se editará un Boletín o Gaceta Oficial que incluirá los siguientes documentos:

a) Las ordenanzas de la asamblea departamental; b) Los actos que expidan la asamblea departamental y la mesa directiva de ésta para la ejecución de su presupuesto y el manejo del personal a su servicio; c) Los decretos del gobernador; d) Las resoluciones que firmen el gobernador u otro funcionario por delegación suya; e) Los contratos e que sean parte el departamento o sus entidades descentralizadas cuando las respectivas normas fiscales que así lo ordenen ; f) Los actos de la gobernación, de las secretarías del despacho y de las juntas directivas y gerentes de las entidades descentralizadas que creen situaciones jurídicas impersonales y objetivas o que tengan alcance e interés generales; g) Los actos de naturaleza similar a la señalada en el literal anterior que expidan otras autoridades departamentales por delegación que hayan recibido o por autorización legal u ordenanza, y h) Los demás que conforme a la ley, a las ordenanzas o a sus respectivos reglamentos, deban publicarse. En el mismo sentido el Decreto 1222 de 1986 prevé: “Artículo 331. De acuerdo con el número de documentos que se deban publicar, la respectiva asamblea podrá autorizar que a más del boletín o gaceta departamental se editen otra u otras publicaciones para la divulgación de los documentos correspondientes a los distintos sectores administrativos. En este caso se observarán, en cuanto fueren pertinentes, las normas de los artículos 3º y 4º de la Ley 57 de 1985.” Según la interpretación de la parte demandante de las normas transcritas, para que determinado acto sea publicado en medio distinto a la gaceta requiere de una

autorización de la asamblea departamental, interpretación que no se ajusta al contenido de la norma, pues es necesario tener en cuenta que de acuerdo con los artículos 3 y 4 de la Ley 57 de 1985, dicha autorización es para que otras dependencias de la administración editen publicaciones para divulgar los actos que ellas expidan pero en ningún caso se trata de una autorización para cada acto en particular. De acuerdo con lo anterior a folio 110 del expediente se encuentra certificación suscrita por el Coordinador del Grupo de Administración de Documentos Adscrito a la Secretaría General de la Gobernación de Santander, en la cual se indica que la Ordenanza 09 de 19 de julio de 2001 fue publicada en el Boletín Especial de la Gobernación de Santander el 19 de julio de 2001. El “Boletín Especial de la Gobernación de Santander”, constituye un medio oficial para la publicación de los actos administrativos, y en consecuencia éste medio resulta idóneo para el efecto. En esas condiciones el acto administrativo cuya inaplicación se solicita fue debidamente publicado en el medio Oficial, en los términos de la Ley 57 de 1985 y el Decreto 1222 de 1986, por lo que el cargo formulado no está llamado a prosperar y por este aspecto se confirmará la sentencia apelada, aunque con fundamento en las razones que aquí se expresan: Del restablecimiento del derecho Solicita la parte actora se revoque la decisión de primera instancia en cuanto consideró que no hay lugar al restablecimiento del derecho, argumentando que según pronunciamientos del Consejo de Estado, en casos como el que se discute,

se plantea la posibilidad de ordenar el reintegro del trabajador afectado. Como fundamento cita el Concepto No. 1208 de 10 de agosto de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil y la sentencia de 29 de enero de 2008 de la Sala Plena de esta Corporación, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante. Frente al particular el Tribunal señaló en la providencia recurrida: “…si bien resulta procedente la declaratoria de nulidad del referido oficio en cuanto a la decisión que contiene, no así resulta el restablecimiento de derecho alguno, pues la supresión del cargo de la actora (sic) de todos modos se dio el día 15 de agosto de 2001 mediante el Acuerdo No. 001 de la Junta Directiva de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Lotería de Santander y el Decreto Ordenanzal No. 0196 proferidos y publicados en la misma fecha.” Disiente la Sala de la afirmación anterior y como consecuencia de ello de la declaratoria de nulidad del oficio demandado, por las siguientes razones: A folio 9 del expediente, obra el Decreto Ordenanzal No. 0193 de agosto 13 de 2001 expedido por el Gobernador del Departamento de Santander, por medio del cual realizó la conversión del establecimiento público denominado “Beneficencia de Santander” en Empresa Industrial y Comercial del Estado. En el artículo 1º dispuso: … La empresa se designará con el nombre de LOTERÍA DE SANTANDER. La entidad se regirá por lo establecido en el presente Decreto, por los estatutos que adopte y apruebe la Junta Directiva y estará sujeta a la regulación, vigilancia y control de las autoridades competentes. (Se resalta).

El mismo Decreto, consagró que la administración de la Empresa estaría a cargo de un Gerente, quien tendría la representación legal y sería el agente del Gobernador de Santander, de su libre nombramiento y remoción. Con fundamento en lo anterior, el 14 de agosto de 2001, el Gobernador del Departamento nombró (fl. 19) y posesionó (fl. 20) al Gerente de la Empresa, lo que quiere decir que desde tal día empezó a ejercer sus funciones, que no son otras que las señaladas en el Decreto 0193 del 13 de agosto de 2001 y que se repiten en el Acuerdo No. 001 de agosto 15 de 2001 adoptado por la Junta Directiva y aprobado por el Gobernador de Santander y la Secretaría Departamental de Salud. Entre las funciones, en lo que interesa para el presente asunto, se encuentra la de:

3. Nombrar y remover el personal de la entidad, con arreglo a las disposiciones legales, ordenanzales y reglamentos internos de la junta.

En cuanto al régimen de personal, el mismo Decreto, en el artículo 19, estableció: Clasificación de personal.- Los servidores públicos de la empresa industrial y comercial del Departamento “Lotería de Santander” son trabajadores oficiales con excepción de: Gerente General de la Entidad, Jefe de Oficina AsesoraControl Interno, Cuatro (4) Subgerentes Generales de Entidad Descentralizada - Administrativo, Jurídico, Mercadeo y Ventas, y Financiero-; Tesorero general, Secretaría Ejecutiva, Asesor General, Asesor de Planeación y Almacenista, quienes son Empleados Públicos de libre nombramiento y remoción. En el parágrafo 3º, dispuso: “La empresa contará con veintitrés (23) Trabajadores

Oficiales”. Las anteriores disposiciones fueron igualmente repetidas en el Decreto Departamental No. 00196 del 15 de agosto de 2001, es decir, que en ella se determinó la planta de personal y qué cargos serían desempeñados por empleados públicos de libre nombramiento y remoción, dejando el número restante para ser desempeñados por trabajadores oficiales. Con fundamento en lo anterior, el Gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”, el 14 de agosto de 2001, fecha para la que ya fungía como tal y era el representante legal de la Entidad, por medio de oficio, informó al actor que mediante Decreto 0193 del 13 de agosto de 2001, su cargo había sido suprimido y en consecuencia le brindó las opciones contempladas en el Decreto 1572 de 1998, conforme a las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 del mismo año. En las anteriores condiciones, no asiste razón al Tribunal al anular el oficio demandado con fundamento en que se encontraba afectado de falsa motivación, pues si bien al día siguiente, se procedió a adoptar los estatutos por parte de la Junta Directiva, lo cierto es que la facultad dada al Gerente de nombrar y remover el personal, debe cumplirla con arreglo a las disposiciones legales, ordenanzales y al reglamento de la Junta Directiva. Es decir, que el Gerente en sus actuaciones está sujeto a la Ley, a las Ordenanzas y al Reglamento, como en efecto así lo dispuso la Ley 489 de 1998, aplicable a las entidades territoriales, cuando afirmó:

ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas

señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. … PARAGRAFO 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. … Sobre la anterior base legal, el Gerente, procedió a expedir el acto acusado y éste a su vez, fue proferido con fundamento en el Decreto 0193 que realizó la conversión de la naturaleza jurídica de la Entidad y en el título correspondiente al régimen de personal y de los actos y contratos hizo una clasificación de personal, señalando taxativamente qué cargos serían desempeñados por empleados públicos (Gerente General, Jefe de Oficina Asesora - Control Interno, cuatro subgerentes generales de entidad descentralizada -administrativo, jurídico, mercadeo y ventas y financiero-, Tesorero General, Secretaria Ejecutiva, Asesor General, Asesor de Planeación y Almacenista) y estableciendo 23 cargos de trabajadores oficiales. Entre los que serían desempeñados por empleados públicos no se encontraba el de Auxiliar administrativo que desempeñaba el actor y sobre esa base, el Gerente procedió a emitir el oficio demandado. Nótese que lo dicho en el Decreto 0193, corresponde exactamente con lo dicho en el Decreto 00196 que aprobó el Estatuto Interno de la Empresa Industrial y

Comercial del Estado “Lotería de Santander”. En consecuencia, el cargo señalado, ya no hacía parte de la estructura de la Entidad desde el 13 de agosto de 2001, situación que fue informada al actor por parte del Gerente a través del oficio demandado, convirtiéndose el Decreto en el acto que suprimió su cargo, razón por la que no se encuentra afectado de falsa motivación. Por las razones que anteceden, se revocará la providencia del Tribunal que declaró la nulidad del Oficio de 14 de agosto de 2001 y en su lugar, se denegarán las súplicas de la demanda. No pasa por alto la Sala el hecho de que la actora es apelante única y que la sentencia de primera instancia le fue favorable a sus pretensiones en forma parcial, caso en el cual y en aplicación de la jurisprudencia actual de la Sala Plena de la Sección, no sería posible la revocatoria de la misma, sin incurrir en violación al principio de la reformatio in pejus. No obstante, tal no es el caso presente, en la que si bien se declaró la nulidad del acto acusado, el Tribunal consideró que no había lugar a restablecimiento del derecho en consideración al cambio de naturaleza jurídica de la entidad y en consecuencia procedió a la denegatoria de los reconocimientos y pagos solicitados en la demanda, lo que quiere decir que no se está empeorando su situación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 26 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por el señor César Augusto Carrillo Moreno contra la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, DENIÉGANSE. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Lmr.