CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2002-02602-01(1183-08)-2009

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES – Fijación. Competencia / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Efecto. Prima de antigüedad / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Reconocimiento. Improcedencia Como el fundamento jurídico de la Prima de Antigüedad fue invalidado por el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar que el Acuerdo No. 029 de 27 de noviembre de 1998 fue expedido por funcionario incompetente por el origen objetivo de la atribución Constitucional, hace imposible su aplicación, y el consecuente decaimiento del Decreto No. 347 de 15 de diciembre del mismo año. Y al resultar claro que los entes territoriales carecen de competencia para establecer las prestaciones sociales de sus empleados, no queda otra vía que confirmar la providencia impugnada que negó las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 029 DE 1998 / DECRETO 347 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 68001-23-15-000-2002-02602-01(1183-08)

Actor: ELSA PICON PARRA

Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA AUTORIDADES MUNICIPALES ____________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

sentencia de 28 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Elsa Picón Parra contra el Municipio de Barrancabermeja (Santander) –Empresa Municipal de Servicios Varios-. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. EMSV/185 de 22 de julio de 2002, proferido por el Gerente de la Empresa Municipal de Servicios Varios del Municipio de Barrancabermeja, que negó el reconocimiento y pago de la Prima de Antigüedad. Como consecuencia de lo anterior, solicita el reconocimiento y pago de la Prima de Antigüedad desde el ingreso hasta el retiro de la entidad, concediéndose los efectos legales a que haya lugar; se paguen los perjuicios morales, dándose cumplimiento a los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narra los siguientes: La actora prestó sus servicios para la Empresa Municipal de Servicios Varios, ostentando el cargo de Cajera Pagadora, entre el 27 de mayo de 1996 cuando fue nombrada por Resolución No. 099 de esta misma fecha hasta el 22 de junio de 2001, fecha en que fue declarada insubsistente mediante la Resolución No. 165 de esa fecha. Durante el último año de servicio devengó como salario la suma de $976.885 y a título de bonificación $149.952, es decir, $1126.952 mensuales. Por Oficio No. 245 de 30 de julio de 2001, el Gerente de la Empresa Municipal de Servicios Varios de Barrancabermeja informó que “sobre los factores que hacen

parte de su liquidación de prestaciones, estas le serán notificadas cuando esté lista su liquidación final de prestaciones sociales.” La liquidación de las prestaciones sociales incluyó la Prima de Antigüedad por valor de $1523.940 (desde el 27 de mayo/97 al 26 de mayo/98 y $1523.940 (desde el 27 de mayo/98 al 26 de mayo/99). Pese a que la entidad demandada liquidó la Prima de Antigüedad, dicho factor no fue pagado efectivamente. El Concejo Municipal de Barrancabermeja profirió el Acuerdo No. 029 de 27 de noviembre de 1998, que concedió facultades pro tempore al Alcalde del ente territorial para crear un incremento salarial por antigüedad o Prima de Antigüedad a los empleados públicos del Orden Municipal de carácter permanente, a los empleados del Concejo Municipal, a los Empleados de los Entes e Institutos Descentralizados y a los Órganos de Control y Vigilancia, exceptuando a los empleados que tengan o gocen de régimen especial y aquellos que son de carácter temporal. En virtud de las facultades otorgadas, el Alcalde profirió el Decreto No. 347 de 15 de diciembre de 1998, contemplando en el artículo 3 el reconocimiento del incremento salarial por antigüedad, causado cada vez que el empleado cumpla un año continuo o discontinuo de servicios, y liquidada con base en la asignación básica mensual. Por su parte el artículo 4 ibídem, prevé que la Prima por Antigüedad “será equivalente a multiplicar la asignación básica mensual por el

porcentaje resultante de sumar el incremento más los puntos porcentuales adicionales por los años de servicio multiplicados por doce (12)”, conforme a la siguiente tabla: 15% (grados 1 a 7), 14% (grados 8 a 14), 12% (grados 15 a 20) y 7% (grados superiores al 20). Y el artículo 5 ídem, estableció el cómputo del tiempo para el reconocimiento de la Prima de Antigüedad. El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 13 de julio de 1999, dispuso invalidar el Acuerdo No. 029 de 27 de noviembre de 1998, siendo notificada por edicto de 26 de julio de 1999 y ejecutoriada el 2 de agosto de 1999. Por lo que, como la demandante ingresó el 27 de mayo de 1996, quiere ello decir, que durante los primeros 11 meses de 1998 cumplió 1 año más de servicio adquiriendo el derecho a la Prima de Antigüedad a partir de 27 de mayo de 1999, conforme lo estipula el artículo 5 del Decreto 347 de 1998. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Nacional. Artículos 86, 206-214 del C.C.A. Acuerdo 049 de 27 de noviembre de 1998, proferido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja (Santander). Decreto 347 de 15 de diciembre de 1998, expedido por el Alcalde Municipal de Barrancabermeja (Santander). LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 28 de noviembre

de 2007 (fls. 208-220), negó las pretensiones de la demanda, con base en la siguiente argumentación: Mediante sentencia de 13 de julio de 1999, el Tribunal Administrativo de Santander, Exp. No. 1999-0060-00 dispuso invalidar el Acuerdo No. 029 de 27 de noviembre de 1998, proferido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja que le confirió facultades pro tempore al Alcalde para crear la Prima de Antigüedad pretendida en el sub-lite. El Acuerdo 029 de 1998, al ser el sustento normativo del Decreto 347 de 15 de diciembre de 1998, que fue invalidado, produjo el decaimiento de esta última norma, sin que exista razón para que produzca efectos jurídicos. Indica que el Acuerdo 029 de 27 de noviembre de 1998, infringe además, de forma ostensible el artículo 150, numeral 19, literal e.) de la Constitución Nacional, en el sentido de que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los Servidores Públicos está radicada en el Congreso y el Presidente de la República, careciendo la entidad demandada de tal potestad. El Decreto 347 de 15 de diciembre de 1998, que dio las bases para crear un incremento salarial por antigüedad, es inconstitucional e ilegal, por arrogarse el Alcalde de Barrancabermeja competencias que no tiene, y por estar sustentado en una norma que fue retirada del ordenamiento jurídico al ser declarada su invalidez. Jurisprudencialmente se ha dicho que en el caso de la invalidez del acto, la

Justicia Administrativa excluye del ordenamiento jurídico el acto acusado, generando una regresión de la situación jurídica al momento de la expedición del mismo, salvo que se hayan consolidado situaciones jurídicas particulares y concretas. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 223-226) contra el anterior proveído, con base en los siguientes argumentos: El artículo 5, literal a.) del Decreto 347 de 15 de diciembre de 1998 establece que los funcionarios que hayan cumplido un año o más de servicio durante los primeros once (11) meses de 1998 y que a la fecha de dicho Decreto se encuentren vinculados, tendrán derecho a la Prima de Antigüedad. La demandante se encuentra dentro de los presupuestos de la anterior normativa, pues ingresó a la Empresa Municipal de Servicios Varios de Barrancabermeja el 27 de mayo de 1996, contando durante los primeros once (11) meses de 1998, es decir, el 26 de mayo de 1998, con un año o más de servicio adquiriendo el derecho a que se reconozca y pague la Prima de Antigüedad. Si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 13 de junio de 1999 invalidó el Acuerdo Municipal No. 029 de 1998 que creó la Prima de Antigüedad, también lo es, que tal decisión quedó ejecutoriada el 2 de agosto de 1999, contando con la posibilidad del reconocimiento de tal prestación pues conforme con su ingreso al servicio (17 de mayo de 2006) tiene el derecho adquirido para percibir la prestación. Cita las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 27 de noviembre

de 1992 (sin indicar el número de expediente) y 26 de agosto de 1994, Exp. 5632, cuyo contenido desarrolló el concepto de los derechos adquiridos y la imposibilidad de desconocerlos en su aplicación. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la Prima de Antigüedad creada mediante el Acuerdo No. 029 de 27 de noviembre y el Decreto No. 347 de 15 de diciembre de 1998, o si por el contrario tal normativa desapareció del Ordenamiento Jurídico por haberse proferido por un ente territorial. ACTO DEMANDADO Oficio No. EMSV/185 de 22 de julio de 2002, proferido por el Gerente de la Empresa Municipal de Servicios Varios del Municipio de Barrancabermeja, que negó el reconocimiento y pago de la Prima de Antigüedad. (fl. 5) DE LO PROBADO EN EL PROCESO Vinculación y Retiro de la Entidad Conforme con la certificación emanada por el Gerente de la Empresa Municipal de Servicios Varios de Barrancabermeja de 4 de julio de 2001, la demandante ingresó al servicio el 27 de mayo de 1996 hasta el 24 de junio de 2001, desempeñando el cargo de Cajera Pagadora, devengando durante el último año la suma de $976.885. (fl. 7) ANÁLISIS DE LA SALA Competencia para fijar prestaciones sociales Como lo pretendido por la actora es el reconocimiento de una prestación laboral

establecida en el Acuerdo 029 de 27 de noviembre de 1998, proferido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, es necesario precisar, que tanto en vigencia de la Constitución de 1886, como la de 1991, las entidades territoriales carecen de competencia para definir el régimen prestacional de los Servidores Públicos. Sobre el particular, esta Subsección en sentencia de 28 de septiembre de 2006,

M. P. (E) Alejandro Ordónez Maldonado, Exp. 05279-02, actor: Jorge Rojas Padilla, se pronunció en el siguiente sentido: “Bajo la antigua Constitución Nacional la expedición del RÉGIMEN PRESTACIONAL de los empleados estatales era de competencia del Legislador. Y bajo la Constitución Política de 1991 y conforme a la Ley Marco el Gobierno Nacional tiene competencias en dicha materia para regularlas en el ámbito nacional y local. La Ley 11 de 1986

(Estatuto Básico Municipal) determinó parámetros de competencias para los MUNICIPIOS, dentro de los cuales quedó claramente establecida su competencia limitada en MATERIA SALARIAL y la competencia del Legislador en MATERIA PRESTACIONAL. Y en el parágrafo del art. 43 determinó: Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente Ley. Con lo cual dejó a salvo las SITUACIONES CONSOLIDADAS Y DEFINIDAS al amparo de normas municipales. Y sin que esto signifique que tales normas (v. gr. Prestacionales) puedan seguir vigentes y produciendo efectos en nuevos casos.”

A su vez, al resolver un caso similar al aquí analizado advirtió la Sala lo siguiente: “La Constitución de 1991 en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) atribuyó al Congreso de la República la facultad para fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales. De la misma manera, puntualizó en el inciso final del numeral 19 que tales: “(...) funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.” (Destacado por la Sala) En tales condiciones, al amparo de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos, incluidos los de las entidades territoriales, quedó radicada con carácter exclusivo en el Congreso de la República, que expresamente excluye a las corporaciones públicas de las entidades territoriales de dicha competencia.”1 De la Prima de Antigüedad El Acuerdo No. 029 de 27 de noviembre de 1998, proferido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, otorgó por el término de 10 días una facultad pro tempore al Alcalde del Municipio para crear la Prima de Antigüedad, con el siguiente tenor literal: “Facúltese al señor Alcalde Municipal para crear de conformidad con la Constitución Nacional y la Ley un INCREMENTO SALARIAL POR ANTIGÜEDAD O PRIMA DE ANTIGÜEDAD a los empleados públicos del Orden Municipal de carácter permanente, a los empleados del 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante,

sentencia de 11 de marzo de 2004, Exp. 1644 – 2003, Actora María Carolina Acosta Soto. Concejo Municipal, a los empleados de los Entes e Institutos Descentralizados y a los de los Órganos de Control y Vigilancia del Orden Municipal, exceptuando a los empleados que tengan o gocen de régimen especial y aquellos que son de carácter temporal.” En virtud de las facultades otorgadas, el Alcalde de Barrancabermeja (Santander), por Decreto No. 347 de 15 de diciembre de 1998, dispuso reglamentar el incremento salarial por antigüedad adicional a la escala salarial vigente para cada categoría de empleo permanente, así: “ARTÍCULO TERCERO: RECONOCIMIENTO: EL INCREMENTO SALARIAL POR ANTIGÜEDAD se causará cada vez que el empleado cumpla un año continuo o discontinuo de servicios en cualquier entidad del Orden Municipal y se liquidará y pagará con base en la asignación básica mensual devengada por el empleado al momento de ser canceladas las vacaciones. Sin embargo, cuando un funcionario pase de una entidad a otra el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de éste incremento salarial por antigüedad.

ARTÍCULO CUARTO: MONTO: EL INCREMENTO SALARIAL POR ANTIGÜEDAD será equivalente a multiplicar la asignación básica mensual vigente por el porcentaje resultante de sumar el incremento mas los puntos porcentuales adicionales por los años de servicios multiplicado por doce (12) de acuerdo a la siguiente tabla: GRADOS PORCENTAJE 1 a 7 15% 8 a 14 14%

15 a 20 12% Más de 20 7% (…)” Como se observa, el Acuerdo No. 029 de 27 de noviembre de 1998, fijó una Prima de Antigüedad para los empleados públicos del Orden Municipal dentro de los cuales se encuentra la demandante, siendo invalidado mediante sentencia de 13 de julio de 1999, Exp. No. 1999-0060-00, M.P. Dr. Alejandro Ordónez Maldonado (fls. 32-40), con base en los siguientes argumentos: “Como es sabido la determinación del régimen salarial y prestacional de los Empleados Públicos y el Prestacional de los Trabajadores Oficiales, es competencia del órgano legislativo tal como lo establece el artículo 150 numeral 19, literales e. y f. de la norma referida (…) En vigencia de la Constitución Política de 1886, es potestativo del Congreso definir mediante acto legislativo todo lo relativo a escalas salariales y prestacionales de las distintas categorías de empleos, pero a partir de la Constitución de 1991 quien ostenta tal facultad es el Gobierno Nacional, sujetando su ejercicio desde luego a los objetivos y criterios que señale el Congreso mediante ley general según está consagrado en el numeral 19 del artículo 150 de la C.N.” Visto lo anterior, como el fundamento jurídico de la Prima de Antigüedad fue invalidado por el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar que el Acuerdo No. 029 de 27 de noviembre de 1998 fue expedido por funcionario incompetente por el origen objetivo de la atribución Constitucional, hace imposible su aplicación, y el consecuente decaimiento del Decreto No. 347 de 15 de

diciembre del mismo año. Y al resultar claro que los entes territoriales carecen de competencia para establecer las prestaciones sociales de sus empleados, no queda otra vía que confirmar la providencia impugnada que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 28 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las suplicas de la demanda instaurada por Elsa Picón Parra contra el Municipio de Barrancabermeja –Empresa Municipal de Servicios Varios-. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ