CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2003-00098-01(9133-05)-2007

PRIMA DE ACTUALIZACION – Normatividad / PRIMA DE ACTUALIZACION – Reconocimiento a personal en servicio activo y en retiro El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social “CONPES”. En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 15, 28 y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización (Prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también

indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. Ahora bien, siguiendo los lineamientos de la Sala Plena de esta Corporación, el derecho al reconocimiento del pago de la prima de actualización para los oficiales y suboficiales en situación de retiro, como el actor, nació a la vida jurídica el 1º de enero de 1993, por virtud de los efectos de las sentencias de 14 de agosto y de 6 de noviembre de 1997, dictadas por esta Sección en los procesos 9923 y 11423, mediante las cuales la Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993 y en los artículos 28 del decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos hizo que las cosas se retrotrajeran al estado en que se encontraban, pero fue el legislador quien ordenó la actualización de los sueldos hasta cuando se estableciera la escala porcentual de los salarios. Por los pronunciamientos de la Corporación, el demandante quedó autorizado fundadamente para reclamar ante las autoridades administrativas la mentada prestación porque antes de la anulación tales actos gozaban de la presunción de legalidad y, en consecuencia, el derecho a obtener el pago de la prima de actualización materialmente no existía.

PRIMA DE ACTUALIZACION – Tuvo carácter transitorio / PRIMA DE ACTUALIZACION – Su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996 La prima de actualización sólo fue reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995, es decir, tuvo carácter transitorio. En efecto, los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente, sino sólo vigencia limitada para los años indicados, esto se deduce con toda claridad del texto de cada uno de los decretos y de lo expresamente manifestado por la ley 4ª de 1992, que sólo autorizó la nivelación por “las vigencias fiscales de 1993 a 1995”, situación que también es aplicable a los retirados. A partir de la fijación de la escala salarial porcentual a través del Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y, en virtud del principio de oscilación, aplicado a la asignación de retiro o pensiones de los retirados. Por ello, no es necesario revisar los reajustes de la ley a partir del año 1996 dado que, se insiste, los valores reconocidos como prima ya fueron incorporados a la asignación recibida. En sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años

subsiguientes a 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., marzo veintinueve (29) de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-00098-01(09133-05)

Actor: AREVALO MORENO SAAVEDRA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Demandante contra la sentencia del 3 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual accedió a las pretensiones del libelo.

LA DEMANDA ARÉVALO MORENO SAAVEDRA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción señalada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 2577 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el 24 de agosto de 1999, a través de la cual resolvió negativamente sobre el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el consecuente reajuste de la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, impetra el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización contemplada en los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del

Decreto 133 de 1995, causada desde el momento en que empezó a regir dicha prima. Que se condene a la demandada a pagar las sumas anteriores debidamente indexadas desde el mes de enero de 1992, y hasta cuando se realice el pago, en los términos del artículo 178 del C. C. A., y que se de cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: Al demandante le fue reconocida asignación de retiro con anterioridad al 1º de enero de 1992, y por lo tanto tiene derecho a que se le reconozca y pague la Prima de Actualización en la forma solicitada. Mediante derecho de petición dirigido al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitó el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en la Prima de Actualización, que se resolvió desfavorablemente mediante el artículo primero de la resolución acusada. La petición que dio origen al acto acusado fue elevada antes del 14 de agosto de 2001, por lo cual no puede aducirse que esté incursa en el fenómeno de la caducidad cuatrienal previsto en el artículo 174 del Decreto 1211, 155 del Decreto 1212 y 113 del Decreto 1213 todos de 1990, según el caso, teniendo en cuenta que las sentencias de 14 de agosto y noviembre 6 de 1997, proferidas por el Consejo de Estado que declararon la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en el parágrafo del artículo

28 del Decreto 25 de 1993, 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, dictadas en los procesos 9923 y 11423, y en razón de los efectos ex – tung (sic) que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hacen que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban, esto es, la exigibilidad nace para el personal retirado a partir de la expedición de las referidas sentencias. (Fl. 17) NORMAS VIOLADAS Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Política: artículos 2, 13, 25, 48, 53 y 58; Ley 4ª de 1992, artículo 13; Ley 153 de 1887, artículo 10º; Decreto 1211 de 1990, artículo 169; Decreto 335 de 1992, artículo 15; Decreto 025 de 1993, artículo 28; Decreto 065 de 1994, artículo 28; Decreto 133 de 1995, artículo 29. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las súplicas del libelo (folios 66 – 79), con base en los siguientes argumentos: La prima de actualización fue fijada, inicialmente, sólo para los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, sin embargo la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 14 de agosto de 1997, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994,

como violatorios del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992. Las mismas expresiones, contenidas en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995, corrieron igual suerte, pues fueron anuladas en sentencia de la misma Corporación del 6 de noviembre de 1997, de la que fue ponente la doctora Clara Forero de Castro. En consecuencia, el derecho a obtener la prima de actualización a partir de 1993 no quedó condicionado a que se hubiese devengado en servicio activo, y por ello también podía beneficiar al personal retirado. En el caso sub lite el análisis de las normas aplicables a la controversia actual conducen a dilucidar el derecho que tiene el actor a la prima reclamada y en tal virtud es procedente condenar a la nulidad del acto administrativo acusado. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación pretendiendo la reforma del ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión del A quo con la fundamentación visible de folios 82 a 84. Refiere el recurrente que el A quo limitó el reajuste de la asignación mensual de retiro con la prima de actualización hasta el 31 de diciembre de 1995 con base, de una parte, en los Decretos 65 de 1994 y 133 de 1995, y de la otra, en el Decreto 35 de 1993, norma ésta que se halla “fuera del tiesto procesal y legal”. (folio 83) El Tribunal de instancia no tuvo en cuenta que después de cuatro (4) años de vigencia la prima de actualización alcanzara la escala gradual porcentual única para nivelar la remuneración del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional, que se cumplió entre el 1º de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995, como lo ordenan los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994, y 29 del Decreto 133 de 1995. En consecuencia, el Tribunal debió ordenar la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 1º de enero de 1993, sin limitarla hasta el 31 de diciembre de 1995. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Problema Fáctico Corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho a la liquidación y pago de la Prima de Actualización y, la consecuente reliquidación de la asignación de retiro, con posterioridad al 1º de enero de 1993.

2. Acto acusado La Resolución No. 2577 del 24 de agosto de 1999, proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares el 9 de agosto de 2002, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la Prima de Actualización y el correspondiente reajuste de la Asignación de Retiro.

3. Lo probado en el proceso Narra el mismo acto acusado que al Actor le fue reconocida una asignación de retiro a partir del 1º de julio de 1971, mediante la Resolución 1659 de 28 de mayo de 1971 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual fue aprobada

por Resolución No. 4204 del 2 de agosto del mismo año proferida por el Ministerio de Defensa Nacional. De igual manera, que el demandante impetró el reconocimiento de la prima de actualización indexada y el reajuste de la asignación de retiro a través de petición presentada el 14 de agosto de 1998. (folio 2 del expediente)

4. La Prima de Actualización El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social “CONPES”.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 15, 28 y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización (Prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Clara Forero de Castro, al

considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. Ahora bien, siguiendo los lineamientos de la Sala Plena de esta Corporación, el derecho al reconocimiento del pago de la prima de actualización para los oficiales y suboficiales en situación de retiro, como el actor, nació a la vida jurídica el 1º de enero de 1993, por virtud de los efectos de las sentencias de 14 de agosto y de 6 de noviembre de 1997, dictadas por esta Sección en los procesos 9923 y 11423, mediante las cuales la Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993 y en los artículos 28 del decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos hizo que las cosas se retrotrajeran al estado en que se encontraban, pero fue el legislador quien ordenó la actualización de los sueldos hasta cuando se estableciera la escala porcentual de los salarios. Por los pronunciamientos de la Corporación, el demandante quedó autorizado

fundadamente para reclamar ante las autoridades administrativas la mentada prestación porque antes de la anulación tales actos gozaban de la presunción de legalidad y, en consecuencia, el derecho a obtener el pago de la prima de actualización materialmente no existía. En otros términos, para los oficiales y suboficiales retirados existía un obstáculo de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización y, por ende, el derecho a devengar la mentada prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas. Las sentencias dictadas por esta Corporación al declarar la nulidad de las expresiones ”que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” lo único que hicieron fue legitimar con autoridad1 a los retirados para pedir el reconocimiento de la prima de actualización pues su derecho nació a la vida jurídica, como se indicó, por 1 Nótese que el Consejo de Estado es el juez natural de los actos administrativos y de los decretos reglamentarios. mandato del artículo 13 de la ley 4ª de 1992, concretada en los decretos que establecieron la prestación para los activos excluyendo, sin justificación, a los miembros retirados de la fuerza pública. Finalmente, la prima de actualización sólo fue reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995, es decir, tuvo carácter transitorio. En efecto, los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente, sino sólo vigencia limitada para

los años indicados, esto se deduce con toda claridad del texto de cada uno de los decretos y de lo expresamente manifestado por la ley 4ª de 1992, que sólo autorizó la nivelación por “las vigencias fiscales de 1993 a 1995”, situación que también es aplicable a los retirados. 4.1. El reajuste a partir de 1996 A partir de la fijación de la escala salarial porcentual a través del Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y, en virtud del principio de oscilación, aplicado a la asignación de retiro o pensiones de los retirados. Por ello, no es necesario revisar los reajustes de la ley a partir del año 1996 dado que, se insiste, los valores reconocidos como prima ya fueron incorporados a la asignación recibida. En sentencia proferida por esta Sala el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996. Se reitera, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las

prestaciones sociales. En ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones del personal en actividad. Ahora, en el caso sub lite, la petición de reconocimiento se formuló por la parte actora el 14 de agosto de 1998, por lo que para dicho momento aún no se había configurado el fenómeno de la prescripción. Con fundamento en las razones que anteceden, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 3 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se accedió a las súplicas del libelo en el proceso promovido por ARÉVALO MORENO SAAVEDRA. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha precitada.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO