CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2003-00739-01(6572-05)-2007

PRIMA DE ACTUALIZACION – Reconocimiento al personal en servicio activo y en retiro El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social “CONPES”. En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, artículo 15; 65 de 1994, artículo 28; y 133 de 1995, artículo 29, que ordenaron establecer una prima porcentual de actualización (Prima de Actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se

desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción / PRIMA DE ACTUALIZACION – Fue una prestación periódica durante el tiempo en que estuvo vigente Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” fue expedida el 14 de agosto de 1997, y quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001. El actor alegó en el recurso, que la asignación mensual de retiro y la prima de actualización eran obligaciones mensuales de tracto sucesivo que nacen en forma periódica, razón por la cual, cada mesada tiene su propia prescripción cuatrienal. Frente a este argumento, la Sala puntualiza que la prima de actualización fue una prestación que se otorgó a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, mediante los

Decretos mencionados. Que éstos fueron declarados nulos por esta Corporación, habilitando a los retirados a acceder a este beneficio. Pero fue delimitada temporalmente la prerrogativa de recibir esta prima, hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones. Se deduce de lo anterior, que si bien es cierto que la prima de actualización fue una prestación periódica, también lo es, que lo fue durante el tiempo en que estuvo vigente. Que el hecho de limitar en el tiempo, el pago de la prima de actualización, hace que al culminar su vigencia, desaparezca del mundo jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-00739-01(6572-05)

Actor: JOSE DE JESUS GARCIA LAGOS Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 26 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de prescripción del derecho, y negó

las súplicas de la demanda incoada por José de Jesús García Lagos contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 6169 de 7 de junio de 2002, proferida por el Director de la Caja se Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, y el reajuste de la asignación de retiro al actor. En consecuencia a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reajustarle la asignación de retiro teniendo en cuenta la prima de actualización, causada desde el momento en que empezaron a regir las normas que la contemplaban. Asimismo, a reconocerle y pagarle la suma de dinero determinada, indexada desde enero de 1992 hasta cuando el pago se verifique, en los términos del artículo 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación mensual de retiro con antelación al 1º de enero de 1992, razón por la cual tiene derecho a que le reconozcan y paguen la prima de actualización. Mediante derecho de petición, dirigido al Director General de la Caja, solicitó el reajuste de su asignación mensual de retiro, incluyendo la prima de actualización, la que fue resuelta desfavorablemente. El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992,

expidió el Decreto 335 del mismo año, por el cual se fijaron los Sueldos Básicos para el personal de Oficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como el de los Agentes de los Cuerpos Profesionales de esta última. El Gobierno Nacional por medio de los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993 y del Decreto 65 de 1994, y 29 del Decreto 133 de 1995, creó la prima de actualización para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo de Teniente Coronel a Subteniente y a los Suboficiales en todos los grados y la hizo extensiva a los Cuerpos Profesionales de la Policía en servicio activo, quienes tenían el derecho a percibirla en los porcentajes indicados en la norma y liquidada sobre la asignación básica, la cual estaría vigente hasta finales de 1995. El artículo 110 del decreto 1213 de 1990, el cual reformó el estatuto de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional determina la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones disponiendo que estas deberán liquidarse tomando en cuenta las variaciones que se introduzcan en las asignaciones en actividad para cado grado, concordado con el artículo 108 del estatuto, por lo que no entiende la razón por la cual la entidad busca eludir una obligación legal. El Consejo de Estado, en sentencia de 14 de agosto de 1997, dentro del expediente No. 9923, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró nulas las expresiones “Que la devengue en servicio activo” y “Reconocimiento de”

contenidas en los parágrafos del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, por lo que se hizo extensiva dicha prestación a todo el personal de la Fuerza Pública retirado con antelación al 1º de enero de 1992. La demanda esta en concordancia con la parte resolutiva de los fallos de 21 de agosto de 1997 y 12 de marzo de 1998, proferidos por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, expedientes Nos. 13820 y 16640, Actores: Cicer Noriega y Mario Oliveros, Ponentes: Dra. Dolly Pedraza de Arenas y Dr. Carlos Orjuela Góngora, respectivamente. Los beneficiaros de la prima de actualización pueden solicitarla en cualquier tiempo, por tratarse de una prestación periódica ya que no opera el fenómeno de la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido con el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. La exigibilidad para la obtención del reconocimiento y pago de la prima de actualización encuentra respaldo jurídico en las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, proferidas por el Consejo de Estado, que declararon nulas las expresiones “Que la devengue en servicio activo” y “Reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 29 del 133 de 1995, y los efectos que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, EX – TUNG, hacen que las cosas se retrotraigan al estado

en que se encontraban, es decir, que la exigibilidad nace desde el momento de las referidas sentencias. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política de Colombia, artículos 2, 13, 25, 48, 53 y 58; Leyes 4ª de 1992, artículo 13; 153 de 1887, artículo 10º; Decretos 1213 de 1990, artículo 113; 335 de 1992, artículo 15; 25 de 1993, artículo 28; 65 de 1994, artículo 28; 133 de 1995, artículo 29. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 26 de enero de 2005, declaró probada la excepción de prescripción del derecho, y negó las súplicas de la demanda (fls 55-70). Expresó, que la prima de actualización que trata el Decreto 335 de 1992, sólo fue prevista por el legislador en beneficio del personal en servicio activo, excluyendo al personal retirado con anterioridad a 1992. Fue la misma norma quien estableció un impedimento para reclamar el derecho en ella se consagraba. Luego no existía claridad respecto del derecho a favor del personal retirado antes de 1992, por cuanto en principio la norma era excluyente, por lo que no podía predicarse la exigibilidad del mismo para quienes no la hubieren devengado en servicio activo, de ahí que para el interesado no podía correr el término de prescripción previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Solo a partir de la expedición de las sentencias del Consejo de Estado, de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, que declaró la nulidad de las expresiones “Que la devengue en servicio activo” y

“Reconocimiento de” contenidas en el artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el artículo 29 del Decreto 133 de 1995, existe certeza y claridad frente a la exigibilidad del derecho a favor del personal en retiro. El término de prescripción comienza a correr a partir de la fecha de ejecutoria de los fallos mencionados, es decir, desde el 19 de septiembre de 1997 para los derechos adquiridos en virtud de Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y el día 24 de noviembre de 1997 para los adquiridos con ocasión al Decreto 133 de 1995, en la medida en que hasta este momento subsistía la imposibilidad jurídica para reclamarlo. La petición fue radicada el día 29 de noviembre de 2001, fecha para la cual ya había operado el fenómeno de la prescripción respecto del derecho contenido en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 por haber transcurrido más de 4 años entre el 19 de septiembre y el 24 de noviembre de 1997 y la fecha de presentación de la solicitud. EL RECURSO La parte actora apeló la sentencia de primera instancia, argumentando su inconformidad con la prescripción de derechos (fls. 74-78). Manifestó que antes de los fallos de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 mal se podría hablar de una prescripción extintiva de la prima de actualización, cuando la misma ley impedía su exigibilidad para los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban en retiro con antelación al 1 de enero de 1992. La prescripción extintiva de derechos opera en cada caso de manera diferente. En

el caso de la prima de actualización a partir de su exigibilidad, es decir, desde la ejecutoria de los fallos precitados. La asignación mensual de retiro y la prima de actualización son obligaciones mensuales de tracto sucesivo que va naciendo en forma periódica. Significa lo anterior, que cada mesada tendrá su propia prescripción cuatrienal. En este orden de ideas la prescripción opera frente a cada mesada y no frente a la totalidad del derecho, y cada miembro de la Fuerza Pública en situación de retiro debió percibirla. Ahora bien, no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir la controversia, previa las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el señor José de Jesús García Lagos, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización, y el consecuente reajuste de la asignación de retiro. ACTO ACUSADO Resolución No. 6169 de 7 de junio de 2002, expedida por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual resolvió en forma desfavorable la petición de reconocimiento y pago de la prima de actualización solicitada por el actor. HECHOS PROBADOS Mediante Resolución No. 6169 de 7 de junio de 2002, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, resolvió desfavorablemente la petición de solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización al señor García Lagos. DE LA PRIMA DE ACTUALIZACION El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una

escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social

“CONPES”.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, artículo 15; 65 de 1994, artículo 28; y 133 de 1995, artículo 29, que ordenaron establecer una prima porcentual de actualización (Prima de Actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal

activo como del retirado de la Fuerza Pública. DE LA PRESCRIPCIÓN Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” fue expedida el 14 de agosto de 1997, y quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001. El actor alegó en el recurso, que la asignación mensual de retiro y la prima de actualización eran obligaciones mensuales de tracto sucesivo que nacen en forma periódica, razón por la cual, cada mesada tiene su propia prescripción cuatrienal. Frente a este argumento, la Sala puntualiza que la prima de actualización fue una prestación que se otorgó a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, mediante los Decretos mencionados. Que éstos fueron declarados nulos por esta Corporación, habilitando a los retirados a acceder a este beneficio. Pero fue delimitada temporalmente la prerrogativa de recibir esta prima, hasta cuando se

expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones. En efecto, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. Se deduce de lo anterior, que si bien es cierto que la prima de actualización fue una prestación periódica, también lo es, que lo fue durante el tiempo en que estuvo vigente. Que el hecho de limitar en el tiempo, el pago de la prima de actualización, hace que al culminar su vigencia, desaparezca del mundo jurídico. De conformidad con lo expresado, la exigibilidad de la prima de actualización vencía los días 17 de septiembre y 24 de noviembre de 2001, de acuerdo a las fechas en que quedaron ejecutoriadas las sentencias de esta Corporación;

además si se tiene en cuenta la prescripción cuatrienal contemplada en el Estatuto de la Policía Nacional, los derechos allí consagrados prescriben en 4 años desde el momento en que se hizo exigible la obligación. Como el actor formuló la petición en sede gubernativa el 29 de noviembre de 2001 (fl.2), transcurrieron más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, razón por la cual, prescribió el derecho correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995. En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró probada la excepción de prescripción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de 26 de enero de 2005, que declaró probada la excepción de prescripción de derechos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS B.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Raav.