CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2003-02733-01(2606-07)-2009

PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Regulación legal / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Es factor salarial / PRIMA DE ANTIGÜEDAD DE LOS EMPLEADOS DEL ORDEN TERRITORIAL – Regulación legal La prima de antigüedad es un incremento al que se hace merecedor el empleado por su permanencia en el servicio. Inicialmente fue consagrada en el Decreto 2285 de 1968 “por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias” para aquellos empleados que permanecieran durante dos años en el empleo. Posteriormente, el Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 42 y 49, la consagra como factor salarial es decir, le otorga la naturaleza de salario en el entendido de que forma parte integral del mismo. Lo hasta aquí consignado lleva a la Sala a concluir, la naturaleza salarial que tiene la prima de antigüedad tal y como lo determinó la primera instancia, no siendo entonces de recibo los planteamientos que para censurar esta conclusión, presenta el recurrente en especial el que no se puede acudir al Decreto 1042 de 1978, para tal efecto, por tratarse de una norma dirigida a empleados del orden nacional. La Sala estima que cuando se acude al Decreto 1042/78, no se pretende asimilar los empleos territoriales a los nacionales para extender a

aquellos los beneficios de estos, lo que se hace es trasladar un concepto para resolver un problema jurídico concreto. Adicionalmente no sobra advertir que este Decreto 1042/78 le resulta aplicable a los empleados públicos del orden territorial por expreso mandato del artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2285 DE 1968 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 42 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 49

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS – Fijación. Competencia / ASAMBLEAS DEPARTAMENTOS Y CONCEJOS MUNICIPALES – No pueden regular el régimen prestacional de los empleados públicos Constitucionalmente se ha dejado en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales, como en este evento, creadas mediante acuerdos, ordenanzas o decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior, toda vez que las entidades territoriales, están sometidas en cuanto al régimen salarial, como ya se dijo, a las disposiciones legales y reglamentarias que expida el Congreso de la República o el Gobierno Nacional, con fundamento en las cuales se han de fijar las escalas de

remuneración y reconocer las prestaciones sociales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE 1886 – ARTICULO 76 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 – ARTICULO 150 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 12 / DECRETO 1990 DE 1992 – ARTICULO 12

PRIMA DE ANTIGÜEDAD DE LOS EMPLEADOS DEPARTAMENTALES – Creación / CORPORACIONES TERRITORIALES – Facultad de determinar las escalas de remuneración. Límites / PRIMA DE ANTIGÜEDAD DE EMPLEADOS DEPARTAMENTALES – Reconocimiento. Improcedencia / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – Aplicación a prima de antigüedad de empleados departamentales. Obligatoriedad La atribución constitucional otorgada a las Corporaciones administrativas en los artículos 300.7 y 313.6 superiores, para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de orden seccional y local comprende únicamente la facultad de establecer en forma numérica y sistemática, tablas salariales por grados, en las que se consignan la asignación o remuneración básica mensual, teniendo en cuenta la clasificación y niveles de los diferentes empleos. Así las cosas y, como el actor soporta su reclamo salarial en un acto ordenanzal que como quedó visto fue expedido por fuera de la órbita de competencia de la Asamblea, que no está facultada para crear este tipo de rubro –salario-, para la Sala es claro que de tal acto no se puede derivar el derecho peticionado, máxime cuando es obligación del juez contencioso en eventos como

este, hacer uso de la figura contenida en e artículo 4º superior que le permite cuando observa incompatibilidad entre un acto o norma con la constitución, inaplicar el acto para el caso concreto que se sometió a su conocimiento. Lo hasta aquí analizado permite concluir a la Sala que la decisión de la primera instancia debe confirmarse, en cuanto es ostensible la incompatibilidad entre los mandatos superiores y el acto ordenanzal creador de la prima de antigüedad. Ello se infiere del análisis jurídico que de las distintas normas reguladoras del sistema salarial y prestacional se efectúo en párrafos anteriores. Adicionalmente dirá la Sala que no es cierta la afirmación que hace el recurrente de ser la sentencia incongruente, porque, no puede el juez decidir sobre un derecho derivado de un acto que a todas luces es incompatible con la Constitución, pues tal y como lo ha dicho la Corte Constitucional, la excepción de ilegalidad se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulte lesivo del orden jurídico superior, inaplicación que puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad, de suspensión provisional formulada en la demanda, de ilegalidad formulada por el demandado al contestar la demanda, o aún pronunciarse de oficio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 4 / ORDENANZA 31 DE 1982 / ORDENANZA 47 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02733-01(2606-07)

Actor: SERGIO ORLANDO FERRO DAVILA

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el veinte (20) de septiembre de 2007 mediante la cual inaplicó de oficio la Ordenanza 31 de 1985, el artículo 116 de la Ordenanza No. 47 de 1999 expedidas por la Asamblea Departamental de Santander; declaró probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones.

ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA (Fol. 25-32). SERGIO ORLANDO FERRO DAVILA acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A. y solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 05754 del 11 de julio de 2003 a través de la cual el Gobernador de Santander confirma la negativa al pago de la prima de antigüedad, contenida en el Oficio O. J. 0944 del 6 de mayo de 2003 suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento. A título de restablecimiento del derecho se ordene al Departamento de Santander: - Pagar al demandante por concepto de prima de antigüedad de los años 2000, 2001, 2002 y 2003, la suma de dos millones seiscientos ochenta mil

setecientos noventa y dos pesos, o la que resulte demostrada en el proceso. - Continuidad en los pagos de la prima de antigüedad desde la fecha en que se inicie el nuevo período de antigüedad no cubierto por la sentencia y hasta cuando persistan las circunstancias de hecho y de derecho que soportan estos pagos. - Indexar las sumas reconocidas, el pago de los intereses. - Se lo condene en costas. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Informa la demanda que la Asamblea del Departamento de Santander creó a través de la Ordenanza 031 de 1985 para los empleados del departamento, excepto los empleados de la Secretaria de Salud1, una prima de antigüedad pagadera por una sola vez cada año, cuyo porcentaje lo determinaba el nivel de antigüedad. Que como esta prima se extendió sin retroactividad a los empleados de la salud mediante Ordenanza 047 de 1999, a partir de enero de 2000, el actor reclamó su pago dada su vinculación con la Secretaria de Salud desde el 7 de octubre de 1992, que le fue negado por el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento con fundamento en un concepto emitido por esa misma dependencia. Que interpuesto recurso de apelación contra la anterior negativa, el Gobernador del Departamento a través de la Resolución No. 05754 de 2003, lo declara improcedente. Agrega que vigente la Ordenanza 047/99, el departamento efectuó algunos pagos que luego sin razón aparente los suspendió. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Artículos 13, 25, 53, 229 y 305 de la C. P., 85 del C. C. A. y Ordenanzas 31 de

1985 y 047 de 1999, porque la negativa al pago de la prima de antigüedad desconoce no sólo la voluntad de la Asamblea, sino el principio de igualdad, máxime cuando el régimen de remuneración nacional del que gozaban los empleados de la salud, desapareció. Como causal de anulación se le atribuye al acto demandado: 1 Seguramente por depender económicamente del Ministerio de Salud en 1985 con régimen propio de remuneración (Hecho segundo de la demanda -Fol. 27-) Vulneración de normas constitucionales y legales. Transcribiendo el contenido de las ordenanzas, señala el actor que al negar el departamento el reconocimiento de la prima desde la fecha de la primera posesión, incurre en violación evidente del artículo 305 superior, porque hace distinciones no previstas en las ordenanzas sobre el tiempo de servicio. “La voluntad de la Asamblea fue expresada no solo en el diáfano texto del citado numeral 116 de la Ordenanza 047, sino con las previsiones presupuestales tomadas por esa Corporación para ser ejecutadas en el año 2000 (…) para pagar la prima de antigüedad consolidada en ese momento (…)”. Respecto a la irretroactividad dice que debió cumplirse pero bajo el entendimiento de que solo se iniciarán los pagos en enero de 2000, pero el tiempo que determina la antigüedad por estar consolidado como elemento subjetivo del servicio, es inmodificable y debe permanecer incólume, con todos los efectos que le son propios.

B. CONTESTACION A LA DEMANDA (Fol. 57-63). El Departamento de Santander se opone a la prosperidad de las pretensiones. Afirma que el acto

demandado es de carácter general porque se dirige no sólo al actor sino a otros funcionarios de la Secretaria de Salud, declarando improcedente el recurso de apelación interpuesto, bajo el argumento de que los conceptos de las oficinas jurídicas no son obligatorios, sino actos preparatorios de una decisión final. Respecto al oficio demandado, tampoco lo considera acto administrativo en cuanto no contiene decisión, al limitarse a informar al peticionario que su derecho de petición fue respondido con copia del concepto No. 0923, que se anexa al citado oficio y a través del cual la Oficina Jurídica del Departamento en respuesta a una consulta elevada por la Coordinadora del Grupo Administrativo de Personal de la Gobernación sobre la posibilidad de reconocimiento y pago de la prima de antigüedad a favor de servidores de la Secretaría de Salud, luego de analizar el contenido de las Ordenanzas 031 de 1985 y 047 de 199, concluyó que no se podría autorizar el pago sino hasta el año quinto contado desde el primero de enero de 2000 para evitarle un daño fiscal al Departamento.

Frente a los hechos: acepta la creación de la prima de antigüedad mediante la Ordenanza 031 de diciembre 17 de 1985 para los empleados públicos al servicio de las diferentes dependencias del departamento, excepto de la Secretaría de Salud por estar sujetos a un régimen prestacional y salarial diferente. Refiere también como cierta la expedición de Ordenanza 047 de 1999, pero afirma que este acto no amplió la prima de antigüedad a los empleados de la Secretaria de Salud, sino que fijó el presupuesto de rentas y gastos del departamento para la correspondiente vigencia fiscal.

Como excepciones propone: - “Ejercicio indebido de la acción” porque al presentarse la suspensión del pago de la prima se generó un actuar de la administración que facultaba al administrado para acudir a la jurisdicción pero por la vía de la acción de reparación directa y no de nulidad y restablecimiento. - “Caducidad” que se configura si en cuenta se tiene que al haberse suspendido el pago de la prima a los empleados del sector salud en el año 2000, a raíz de un concepto negativo de la Oficina Jurídica del Departamento, los cuatro meses que la ley otorga para el ejercicio de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, para el momento de la interposición de la demanda, se encuentran superados Agrega que la petición que se hace en el 2003 no tiene otra finalidad distinta a la de revivir términos. - “Inexistencia de la obligación” porque para los empleados de la Secretaria de Salud no existe consagración expresa del derecho a percibir prima de antigüedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 20 de septiembre de 2007 (Fol. 134-150) decidió inaplicar de oficio la Ordenanza 31 de 1985 y el artículo 116 de la Ordenanza No. 047 de 1999 y denegó las pretensiones. Argumentó la primera instancia, luego de precisar el problema jurídico y el carácter de salario que tiene la prima de antigüedad, que el único órgano competente para la fijación de dicha prima al tenor de los artículos 300.7 y 300.5 superiores, es el gobierno. Textualmente consignó la primera instancia:

“…De acuerdo con el análisis precedente, según el cual la prima de antigüedad constituye salario, se echa de menos en el presente proceso, cualquier esfuerzo probatorio que lleve a demostrar la materialización de la concurrencia de las competencias que para la fijación salarial se exige en las entidades territoriales, razón suficiente para inaplicar, para el caso concreto, el artículo 116 de la Ordenanza 047 de 1999, con base en el artículo 4 de la Constitución Política. De otra parte, el precitado artículo 116 ordenanzal contraviene el principio de unidad de materia que se impone para las Ordenanzas, de donde no es jurídicamente viable que en una ordenanza referida al Presupuesto Fiscal para una vigencia, concretamente la del año 2000, se incluya una materia diferente como lo fue la de extender al sector salud, la prima de antigüedad, esto es, es fijar un incremento salarial para este sector, razón que refuerza la inaplicación que de la misma aquí se declarará en la parte resolutiva… Cabe agregar respecto de la Ordenanza No. 31 de 1985 que para esa época las Asambleas Departamentales, también carecían de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados del sector central del Departamento, pues tal competencia, en orden a lo dispuesto por el acto legislativo No. 1 de 1968, correspondía al Congreso a través de Ley, determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, contemplándose la posibilidad de revestir pro témpore al Presidente de la Republica para regular la material, lo que en efecto se hizo a través de la Ley 4 de 1992. El precitado Acto Legislativo

No. 1 de 1968, clarificó que las Asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (art. 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (Art. 194.9 ibídem)” RAZONES DE IMPUGNACIÓN El recurrente a folios 153-159 solicita se revoque la sentencia y se concedan las pretensiones, bajo los argumentos que la Sala resume a continuación. En primer término, considera el actor equivocada la naturaleza de salario que el fallador de primera instancia le da a la prima de antigüedad, porque el Decreto 1042 de 1978 en el que se funda, es aplicable únicamente a los empleados del sector nacional y además porque al definir lo que se entiende por salario se dice que son todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios2, característica que no tiene el derecho que se reclama a título de prima de antigüedad en cuanto es una suma ocasional que se paga a quienes cumplan con los niveles de antigüedad que la norma ordenanzal fija. Frente a la inaplicación oficiosa de las ordenanzas, considera que la sentencia desconoce el principio de congruencia instituido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no decide sobre los hechos expuestos y demostrados, sino sobre aspectos no pedidos y que eventualmente pudieron ser objeto de una demanda en ejercicio de la acción de lesividad. Considera que para aplicar la excepción de inconstitucionalidad se exige incompatibilidad entre la disposición en estudio y la Constitución, circunstancia que no se da en este evento, porque el hecho que “los funcionarios del

Departamento reciban una prima, que puede estar o no, autorizada por el Congreso, (…) está muy lejos de presentar incompatiblidad con las competencias que la Carta le asigna al legislativo, específicamente en el numeral 19 del artículo 150, que el juzgado tomó como soporte normativo. (…) en parte alguna se hizo estudio alusivo a las normas dictadas por el Gobierno Nacional, facultado por el Congreso, como parámetro obligatorio para el Gobierno Departamental, en el terreno de la remuneración de los funcionarios de Santander en 1999.”. Concluye afirmando que el fallo recurrido desborda los límites que la jurisprudencia señala para el ejercicio de las funciones judiciales, pues lo procedente hubiera sido resolver los temas propuestos en la demanda e instar a la administración para que en ejercicio de sus capacidades sometiera los actos ordenanzales al escrutinio judicial para resolver sobre los eventuales vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad. Refiere sobre la obligatoriedad de los actos consagrada en el artículo 66 del C.C.A., hasta tanto no se han anulados o suspendidos por la jurisdicción contenciosa. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Artículo 42 Decreto 1042/78

A. PROBLEMA JURIDICO Acorde con los planteamientos del recurrente, deberá en primer término determinar la Sala, si la prima de antigüedad que el actor reclama en la demanda es constitutiva de salario, como lo entendió el Tribunal.

Precisado el concepto, establecer si la Asamblea Departamental era competente para fijar la prima de antigüedad a los empleados de la Secretaría de Salud del

departamento. En caso negativo, sí al desbordar la Asamblea sus competencias procedía la inaplicación oficiosa de los actos en los que se sustentó el derecho patrimonial reclamado por Sergio Orlando Ferro Dávila, tal y como lo decidió el Tribunal en el fallo que hoy se revisa.

B. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1. Naturaleza de la prima o incremento por antigüedad.

La prima de antigüedad es un incremento al que se hace merecedor el empleado por su permanencia en el servicio. Inicialmente fue consagrada en el Decreto 2285 de 1968 “por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias” para aquellos empleados que permanecieran durante dos años en el empleo. Posteriormente, el Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 42 y 49, la consagra como factor salarial es decir, le otorga la naturaleza de salario3 en el entendido de que forma parte integral del mismo. En igual sentido esta Corporación en diversos pronunciamientos le otorga este carácter: 3 Constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios Art. 42 Decreto 1042 de 1978. "La prima de antigüedad es factor salarial. Dicha prima es un reconocimiento salarial, que se origina en la permanencia en el servicio

del empleado en el servicio y gracias a ella la remuneración mensual se aumenta de acuerdo a los porcentajes establecidos según el tiempo de permanencia."4 Lo hasta aquí consignado lleva a la Sala a concluir, la naturaleza salarial que tiene la prima de antigüedad tal y como lo determinó la primera instancia, no siendo entonces de recibo los planteamientos que para censurar esta conclusión, presenta el recurrente en especial el que no se puede acudir al Decreto 1042 de 1978, para tal efecto, por tratarse de una norma dirigida a empleados del orden nacional. La Sala estima que cuando se acude al Decreto 1042/78, no se pretende asimilar los empleos territoriales a los nacionales para extender a aquellos los beneficios de estos, lo que se hace es trasladar un concepto para resolver un problema jurídico concreto. Adicionalmente no sobra advertir que este Decreto 1042/78 le resulta aplicable a los empleados públicos del orden territorial por expreso mandato del artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”.

2. Del órgano u órganos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

La Constitución Política de 1886, en el artículo 76, determinó que el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba las escalas de remuneración de las distintas categorías así como el régimen de prestaciones sociales, mandato que se ratificó con la expedición del acto legislativo No. 1 de 1968.

Bajo el mismo criterio, la Constitución de 1991, determinó en el artículo 150, numeral 19, que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efecto de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública; así mismo regular el régimen 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de Marzo de 1992. C.P. Dra. Clara Forero de Castro. de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, las cuales no podrá delegar en las corporaciones públicas territoriales, ni éstas podrán arrogárselas. (literales e y f). En ejercicio de esta atribución, el Congreso expide la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales…”, que en su artículo 125 le otorgo al gobierno la facultad de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, y expresamente prohibió a las Corporaciones públicas arrogarse esta facultad6. Finalmente, en ejercicio de las facultades que el legislador le otorgó al gobierno nacional, en el artículo 12 de la Ley 4 de 1992, se expidió el Decreto 1919 de 2002, atrás citado, del cual cabe hacer mención y transcribir los siguientes

artículos: “…1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaría y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional.(Negrilla de la Sala). Las prestaciones sociales 5 Corte Constitucional C-315 de 1995. 6 En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional, se precisó, entre otras cuestiones, lo siguiente: “...III Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales 1. En el orden regional y local las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales en la fijación de escalas salariales de los empleos de su jurisdicción deberán guiarse por las que rijan a nivel nacional. 2. Con el fin de ordenar el sistema de remuneración del sector público, el Gobierno Nacional tendrá exclusividad absoluta para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, con lo cual se reitera el principio constitucional”. Con relación al numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 constitucional en la ponencia para segundo debate ante el Senado, Gabriel Melo

Guevara, expuso: “Carácter de ley marco (...) Estas disposiciones cambian el sistema constitucional anterior, señalado en el numeral 9° del artículo 76 de la Constitución precedente (...) Según el artículo 79 de esa Constitución, tales leyes sólo podían ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobierno, pero el Congreso estaba facultado para introducir en los proyectos las modificaciones que considerara convenientes. La naturaleza misma del tema impuso la costumbre de utilizar las facultades extraordinarias, contempladas en el artículo 76, ordinal 12 de la anterior Constitución. Mediante ellas, el Gobierno solicitaba y el Congreso otorgaba, anualmente, unas facultades extraordinarias para decretar los ajustes de salarios. El caso se ajustaba en las exigencias del ordinal 12 del artículo 76. Se trataba de facultades precisas, de las cuales era investido el Presidente por un tiempo determinado, por lo general muy corto (...) Así operó el sistema por años, estableciendo una rutina legislativa cambiada por exigencias de la nueva Constitución. ” contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. … 2.- A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo de la Ley 100 de1993. (…) … 4.- El régimen de prestaciones sociales mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que se trata este Decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional”.

3. Competencia constitucional de las Asambleas Departamentales.

El artículo 300 de la Carta dispone en el numeral 7, que corresponde a las Asambleas Departamentales: “…Determinar…las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleos; crear los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.” (Negrillas de la Sala). Del anterior texto constitucional se infiere que la facultad que se le otorgó a las Corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes para fijar las escalas de remuneración, entendidas como un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que puedan existir, deben ejercerse dentro del marco de las disposiciones legales conforme a la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de la República, esto es, la 4ª de 1992. Queda claro así que constitucionalmente se ha dejado en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales, como en este evento, creadas mediante acuerdos, ordenanzas o decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior, toda vez que las entidades territoriales, están sometidas en cuanto al régimen salarial, como ya se dijo, a las disposiciones legales y reglamentarias que expida el Congreso de la República o el Gobierno Nacional, con fundamento en las cuales se han de fijar las escalas de remuneración y reconocer las prestaciones sociales.

D. CASO CONCRETO.

Reclama el actor el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad creada mediante la Ordenanza No. 31 del 17 de Diciembre de 1985, extensiva a los empleados de la Salud a través de la Ordenanza 047 de 1999. Si el derecho que aquí reclama el actor, a percibir prima de antigüedad como empleado de la salud, no tiene como fundamento la Constitución y la ley, sino actos ordenanzales, lo pertinente es concluir que no procede su reconocimiento7. Al respecto, se tienen demostrados los siguientes supuestos:

1. Vinculación laboral del actor a la entidad departamental -Secretaría de

Salud-. Se afirma en la demanda y no lo controvierte la entidad al descorrer el traslado. En igual sentido al expediente fueron anexados documentos que dan cuenta de la vinculación laboral del actor, tales como, el acta de posesión No. 331 que a pesar de obrar en fotocopia simple (Fol. 114) la Sala le otorga pleno valor probatorio al haber sido remitida por funcionario público en ejercicio de sus funciones (Fol. 113)8 y el acta de notificación de la resolución demandada (Fol. 19).

2. La petición en sede admi