CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2003-03044-01(1796-07)-2008

RECURSO DE APELACION – Procede contra el auto que decreta nulidades procesales / RECURSO DE APELACION – Improcedencia frente al auto que niega la nulidad procesal / PRINCIPIO DE PRELACION NORMATIVA – Aplicación . Criterio de especialidad En vigencia la Ley 446 de 1998, no es dable al Juez Contencioso Administrativo aplicar, por remisión, el Código de Procedimiento Civil, puesto que con la modificación introducida al artículo 181 del C.C.A existe una disposición específica en cuanto a este tema se refiere; así, en el numeral 6º se señala como apelable el auto que decrete nulidades procesales; de esta forma queda excluido de dicha previsión el auto que deniega la nulidad, contra el cual el recurso de apelación resulta improcedente. Dicha conclusión se apoya en el principio de prelación normativa basado en el criterio de la especialidad, según el cual la disposición relativa a un asunto especial se prefiere a la que tenga carácter general (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-03044-01(1796-07)

Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

Demandado: ROQUE CALDERON CALDERON

RECURSO DE QUEJA Se decide el recurso de queja interpuesto por la parte demandada contra el auto de 16 de mayo de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 26 de enero de 2007 que rechazó el trámite de incidente de nulidad dentro del proceso de la referencia. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad parcial del acto por el cual se reconoció la pensión mensual vitalicia al demandado. Como restablecimiento del derecho solicitó ordenar al demandado reintegrar a la Universidad Industrial de Santander el mayor valor pagado por pensión de jubilación a partir de la fecha en la que se le informó que venía recibiendo por concepto de pensión de jubilación una suma superior a la que legalmente le correspondía En escrito presentado el 28 de junio de 2006, el demandado solicitó se declarara la nulidad de todo el proceso de conformidad con el numeral 1 del artículo 140 del C.P.C, porque consideró que esta Jurisdicción no es la competente para conocer del presente asunto. Por medio del auto de 26 de enero de 2007, el Tribunal Administrativo de Santander, negó la nulidad solicitada por la parte demandada. Contra la anterior providencia el demando interpuso recurso de apelación (fls. 28 a 31), el cual se rechazó por improcedente mediante auto del 16 de mayo de 2007 (fls. 42 y 43).

En auto de 3 de agosto de 2007, el Tribunal negó el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 26 de enero de 2007 y ordenó la expedición de las copias respectivas para efectos de tramitar el recurso de queja. EL RECURSO DE QUEJA La apoderada del demandado, al sustentar la queja señaló que la nulidad propuesta se fundamentó en el numeral 1 del artículo 140 del C.P.C. el cual señala que el proceso es nulo cuando corresponde a distinta jurisdicción. A su juicio, el recurso de apelación presentado debe seguir los parámetros del Código de Procedimiento Civil, el cual admite la apelación en los incidentes de nulidad conforme al artículo 138. (fls. 56 y 57). CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si se encuentra correctamente negado el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra el auto del 26 de enero de 2007. El Tribunal Administrativo de Santander no concedió el recurso de apelación por considerar que únicamente el auto que decrete la nulidad es susceptible de tal recurso. En cuanto a la procedencia del recurso de apelación en los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala considera necesario precisar que el artículo 181 del C.C.A1 vigente hasta el momento en que se expidió la Ley 446 de 1998, no contemplaba la procedencia del recurso de apelación contra las providencias en las cuales se decidían las nulidades. El artículo 57 de la Ley 446 de 1998 modificó esta disposición2, incluyendo entre los autos apelables el que decrete las nulidades procesales.

1 El artículo 181 del C.C.A., vigente hasta el momento en que se expidió la Ley 446 de 1998, disponía: Art. 181.- Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en alguna de sus salas, según el caso: El inadmisorio de la demanda El que resuelva sobre la suspensión provisional El que ponga fin al proceso El que resuelva sobre la liquidación de condenas 2 Art. 181. Mdf. art. 57 Ley 446/98. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso, o por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

Lo anterior refleja que en cuanto se refiere específicamente a la apelación del auto que decide sobre las nulidades procesales, la regulación ha sufrido una notoria variación. En efecto, en la enumeración contenida en el artículo 181 anterior no figuraba

como apelable el auto que resolvía este tipo de asuntos; por ello fué necesario acudir al Código de Procedimiento Civil, en el cual se señala como apelable el auto que decida sobre nulidades procesales (artículo 351 num. 8º). De esta forma se estimó que eran susceptibles de este recurso tanto el auto que decretara la nulidad, como el que la denegara, criterio que aplicó la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En vigencia la Ley 446 de 1998, no es dable al Juez Contencioso Administrativo aplicar, por remisión, el Código de Procedimiento Civil, puesto que con la modificación introducida al artículo 181 del C.C.A existe una disposición específica en cuanto a este tema se refiere; así, en el numeral 6º se señala como apelable el auto que decrete nulidades procesales3; de esta forma queda excluido de dicha previsión el auto que deniega la nulidad, contra el cual el recurso de apelación resulta improcedente4. Dicha conclusión se apoya en el principio de prelación normativa basado en el criterio de la especialidad, según el cual la disposición relativa a un asunto especial se prefiere a la que tenga carácter general (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887). En este caso, tratándose de procedimientos y actuaciones de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo son de aplicación prevalente, y la posibilidad de aplicar las reglas del C. de P. C., según lo ordena el mismo estatuto en el artículo 267, queda condicionada doblemente, a saber:

a) Que el asunto de que se trate no esté contemplado en el Código Contencioso Administrativo. (En este caso sí lo está, como se ha visto) b) Que la norma del Código de Procedimiento Civil, de cuya apelación se trate, resulte “compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo”. Así, toda vez que en el asunto sub judice el recurso de apelación se interpuso contra el auto proferido por el Tribunal, mediante el cual se denegó la solicitud de declaratoria de nulidad del proceso desde el auto admisorio de la demanda que fuera formulada por el demandado, debió ser rechazado como en efecto lo hizo el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto de 25 de mayo de 2001. Consejero Ponente Reinaldo Chavarro Buritica. Proceso No. Q2553. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Consejero Ponente Alier Hernández. Auto del 18 de marzo de 2001. Radicación No. 19266.

V. RESUELVE : PRIMERO: DECLÁRASE bien denegado el recurso de apelación contra el auto de 26 de enero de 2007 dictado por el Trinbunal Administrativo de Santander por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Tribunal Administrativo de Santander para que continúe con el trámite del presente proceso.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS

BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE