CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2004-00054-01(3668-04)-2008

RECURSO DE APELACION – Cuantía cuando se pretende el pago de diferencias pensionales pagadas en exceso / SUSPENSION PROVISIONAL – Se niega respecto de pensión de jubilación reconocida en exceso del tope legal. Necesidad de análisis del artículo 196 de la Ley 100 de 1993 El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”. En el presente asunto procede la apelación del auto admisorio de la demanda porque si bien es cierto la entidad demandante pretende el pago de las sumas pagas en exceso sólo a partir de la fecha de presentación de la demanda es evidente que estas sumas se vienen pagando desde la fecha de reconocimiento de la pensión, 13 de agosto de 1992. Por lo anterior y teniendo en cuenta que desde la fecha de presentación de la demanda, 5 de diciembre de 2003, han pasado más de tres años, las diferencias pensionales se calcularan multiplicando 36 meses por $230.943, valor de la diferencia pensional, para un total de $8.313.948, es decir que, de conformidad con la cuantía establecida por el Decreto 597 de 1988, en el presente caso procede la segunda instancia. La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la

flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. Si bien es cierto del simple cotejo del monto pensional reconocido en la resolución cuestionada, 100% del salario promedio base del último año, y el consagrado por la Ley 33 de 1985, 75%, se infiere que se excedió el tope legal establecido, también lo es que tal reconocimiento puede estar protegido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que dejó a salvo las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales y departamentales con anterioridad a la entrada en vigencia de tal normatividad. Por la razón anterior no puede hablarse de una vulneración evidente de norma superior, pues, es estos casos, es necesario hacer un estudio de fondo que incluya el análisis del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, máxime si se tiene en cuenta que el reconocimiento pensional se hizo a partir del 13 de agosto de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 68001-23-15-000-2004-00054-01(3668-04) Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER Ref: Expediente 680012315000200400054 01

No. Interno: 3668-04

APELACION INTERLOCUTORIOS

Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

Hoja N°2.- APELACION INTERLOCUTORIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el auto de 2 de marzo de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que negó la suspensión provisional del acto demandado. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Universidad Industrial de Santander pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 241 de 4 de septiembre de 2002, artículo 1, sólo en lo que tiene que ver con la cuantía de la pensión reconocida a favor del demandado; 040 de 5 de febrero de 1993, artículo 1, que ordenó el reajuste de la pensión para el año 1993; 015 de 14 de enero de 1994, que reajustó el valor de la pensión para ese año; 005 de 13 de enero de 1995, que la reajustó para ese año. Como consecuencia pidió que el valor de la pensión de jubilación reconocida a partir del 13 de agosto de 1992 a favor del demandado se reliquide en valor de $692.828 y no en $923.771. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al demandado a devolver las sumas pagadas en exceso causadas desde noviembre de 2001, mes en que se le notificó por correo la situación irregular y solicitó su consentimiento para revocar el acto, descontándole tales sumas de las mesadas pensionales debidamente indexadas. Solicitud de suspensión provisional Sustenta su petición en el hecho de que de la comparación del acto demandado

con las normas de carácter constitucional y legal que regían para la época del reconocimiento pensional resulta evidente la vulneración de las mismas pues a pesar de que la Ley 33 de 1985, aplicable al caso del demandado, determina el monto pensional en el 75% de los factores salariales devengados en el último año, el reconocimiento se ordenó con el 100% de lo devengado (fl. 89).

Ref: Expediente 680012315000200400054 01

No. Interno: 3668-04

APELACION INTERLOCUTORIOS

Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER Hoja N°3.- Agregó que la diferencia entre el valor de la mesada que se le está pagando al demandado y la que se debe pagar aplicando la Ley 33 de 1985, le ha causado a la Universidad una insuficiencia presupuestal que ocasiona una lesión presupuestal permanente que puede ser limitada con la orden de suspensión.

Auto apelado El Tribunal Administrativo de Santander, mediante proveído de 2 de marzo de 2004, admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los actos demandados (fl. 94). Manifestó que es necesario “un juicioso análisis acerca de cada uno de los supuestos de hecho de la norma, de su vigencia y campo de aplicación y de las cir4cunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto, que sólo será posible hacerlo en el transcurso del proceso y en el momento de la sentencia, razones suficientes para negar esa medida.”. Apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 96). Sustentó su inconformidad diciendo que la infracción de las normas

superiores es manifiesta pues de la simple comparación de estas con el acto demandado se evidencia que el monto de la pensión reconocido en el 100% de lo devengado durante el último año excede el establecido en la Ley 33 de 1985 aplicable al caso del actor. Para resolver se considera Conforme a lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el ente demandante contra el auto de 2 de marzo de 2004, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados.

Ref: Expediente 680012315000200400054 01

No. Interno: 3668-04

APELACION INTERLOCUTORIOS

Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER Hoja N°4.- El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”.

En el presente asunto procede la apelación del auto admisorio de la demanda porque si bien es cierto la entidad demandante pretende el pago de las sumas pagas en exceso sólo a partir de la fecha de presentación de la demanda es evidente que estas sumas se vienen pagando desde la fecha de reconocimiento de la pensión, 13 de agosto de 1992 (fl. 70). Por lo anterior y teniendo en cuenta que desde la fecha de presentación de la

demanda, 5 de diciembre de 2003, han pasado más de tres años, las diferencias pensionales se calcularan multiplicando 36 meses por $230.943, valor de la diferencia pensional, para un total de $8.313.948, es decir que, de conformidad con la cuantía establecida por el Decreto 597 de 1988, en el presente caso procede la segunda instancia. La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. Si bien es cierto del simple cotejo del monto pensional reconocido en la resolución cuestionada, 100% del salario promedio base del último año, y el consagrado por la Ley 33 de 1985, 75%, se infiere que se excedió el tope legal establecido, también lo es que tal reconocimiento puede estar protegido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que dejó a salvo las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales y departamentales con anterioridad a la entrada en vigencia de tal normatividad.

Ref: Expediente 680012315000200400054 01

No. Interno: 3668-04

APELACION INTERLOCUTORIOS

Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER Hoja N°5.- Por la razón anterior no puede hablarse de una vulneración evidente de norma superior, pues, es estos casos, es necesario hacer un estudio de fondo que

incluya el análisis del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, máxime si se tiene en cuenta que el reconocimiento pensional se hizo a partir del 13 de agosto de 1992 (fl. 115). Esta Sección, en providencia de 13 de septiembre de 2007, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, estudió un caso similar, concluyendo lo siguiente: “Conforme a una sana interpretación de la norma transcrita, no es evidente determinar si las situaciones jurídicas de carácter individual originadas con anterioridad a la sanción de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continúan vigentes, o si por el contrario fueron derogadas por la Ley 33 de 1985; por tanto no se puede establecer prima facie si la pensión se liquida de conformidad con dichas normas o de acuerdo a lo ordenado en la Ley 33 de 1985. De manera que si en esta etapa preliminar de la actuación se profiere pronunciamiento al respecto, se podría incurrir en juicios que serían propios de la decisión de fondo.”. De conformidad con lo expuesto, el auto apelado que negó la suspensión provisional de los actos demandados amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE Confírmase el auto de 2 de marzo de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que negó la suspensión provisional de los actos demandados por la Universidad Industrial de Santander.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

Ref: Expediente 680012315000200400054 01

No. Interno: 3668-04

APELACION INTERLOCUTORIOS

Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER Hoja N°6.- La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Yod.