CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2004-01822-01(4640-05)-2006

SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO PARTICULAR ILEGAL – Procede cuando la pensión de jubilación se liquida sobre un porcentaje superior al permitido legalmente / PENSION DE JUBILACION – Las normas para su liquidación son fijadas por la ley y no mediante beneficios extralegales / PRESTACIONES SOCIALES DE EMPLEADOS PUBLICOS – Se les aplica las normas previstas por el legislador y existe prohibición para delegar tal facultad / ACCION DE LESIVIDAD - Prospera cuando se suspende provisionalmente un acto particular ilegal / HOSPITAL DEL SOCORRO – Las pensiones de sus empleados deben liquidarse conforme a lo previsto por el legislador De la confrontación directa entre el contenido del acto acusado y las normas pretranscritas, la Sala encuentra viable suspender los efectos del acto acusado demandado en cuanto el monto pensional otorgado inicialmente fue del 100% del salario promedio base del último año, cuando correspondía sólo el 75% conforme al art. 1º de la ley 33 de 1985. En esas condiciones, corresponde a la Administración hacer una liquidación provisional del 75% para el año 1996, conforme a la Ley 33 de 1985 y hacer los reajustes de ley para los años siguientes sobre la mesada pensional así determinada, con el fin de establecer el valor que debe ser pagado como mesada pensional a futuro, mientras se resuelve definitivamente la controversia. Cabe señalar, además, que el hecho de que estos reconocimientos se hubiesen soportado en los beneficios extralegales pactados entre el Gobierno Departamental y los representantes de Anthoc Santander, en principio, afecta la legalidad del acto acusado pues en materia de pensiones a los

empleados públicos se les deben aplicar las normas legales establecidas por el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º), y esta sigue siendo la regla general. Así las cosas el régimen de prestaciones que rige para el E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Socorro es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde al Gobierno Departamental de Santander. En conclusión, la decisión del a quo de negar la medida de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, habrá de ser revocada y, en su lugar, se decretará la suspensión provisional de la Resolución No. 376 de 30 de octubre de 1996, expedida, por el Gerente de la Empresa Social del EstadoHospital San Juan de Dios del Socorro, en cuanto se refiere al pago de la pensión del Señor José Ernesto Martínez Porras en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley; y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA –SUB SECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006)

Radicación número: 68001-23-15-000-2004-01822-01(4640-05)

Actor: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DEL SOCORRO. ES.E.

Demandado: JOSE ERNESTO MARTINEZ PORRAS

ACCION DE LESIVIDAD

Controv.: SUSPENSION PROVISIONAL NEGADA Y

APELACIÓN DE LA P. ACTORA Ref . 4640-05 APELACION INTERLOCUTORIOS - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Decide la Sala el recurso de apelación interpuesta por la P. Actora contra el auto de 26 de noviembre de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en el expediente número 01822 en cuanto negó la suspensión provisional solicitada.

A N T E C E D E N T E S : LA DEMANDA.- La Empresa Social del EstadoHospital San Juan de Dios del Socorro, el 10 de julio de 2004, en ejercicio de la acción del art. 85 del C.C.A., que afecta a JOSE ERNESTO MARTINEZ PORRAS, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, tendiente a obtener la nulidad de la Resolución No. 376 de 30 de octubre de 1996, expedida por el Gerente, a través de la cual se le reconoció y ordenó pagar a partir del 1º de noviembre de 1996 al señor José Ernesto Matrtínez Porras , la suma de $ 637.031 por concepto de mesada pensional.

Que se condene a la demandada a pagar las costas y gastos procesales.

LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL En auto de 26 de noviembre de 2004 el Tribunal Administrativo de Santander resolvió admitir la demanda presentada por la Empresa Social del EstadoHospital San Juan de Dios del Socorro –acción de lesividadrespecto del acto administrativo expedido por ella que reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación del señor Jose Ernesto Martínez Porras y negó la suspensión provisional impetrada del mismo. Este auto, en lo relativo a la negación de la suspensión provisional fue apelado por la parte actora.

LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.- En capítulo especial dentro del libelo demandatorio, solicita que se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto acusado con fundamento en el artículo 152 del C.C.A., por considerar que con ellos se violan directamente los arts. 150, ord. 19 letra e y 189 ord. 14 de la C.P.; el art. 36 de la Ley 100 de 1993, el art. 10 de la Ley. 4ª de 1992 y el art. 416 del CST. Argumentó: Que el Congreso por medio de una ley marco fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de los miembros del Congreso Nacional, mientras que el Presidente de la República señala las funciones especiales de los empleados públicos y fija sus emolumentos. Que lo anterior significa que ni el Ministerio de Salud, ni la Secretaría de Salud del Departamento de Santander ni la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro,

tenían jurisdicción y competencia para establecer a favor de la demandada un régimen pensional especial, el cual debe someterse a los preceptos de Ley. Que el art. 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la edad para acceder a la pensión es de 55 años para las mujeres y 60 para los hombres hasta el 2014, pero estableció un régimen de transición para las personas que al entrar en vigencia el sistema, tuvieren más de 35 años de edad si son mujeres o 40 si son hombres o 15 años de servicios cotizados, mediante el cual se respeta la edad, tiempo de servicios o semanas y monto del régimen anterior que se les venía aplicando. Que en el sub lite la demandada tiene derecho al régimen de transición porque cumplía los requisitos de dicha norma, por lo que el regimen pensional aplicable es el de la Ley 71 de 1988, la cual consagra en su art. 7º que la edad para acceder a la pensión de empleados oficiales es de 55 años para la mujer y 60 para los hombres; de tal manera que como el demandado se pensionó a los 47 años, la Resolución demandada viola flagrantemente esta disposición. Que el art. 10 de la Ley 4ª de 1992 establece que todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones de dicha Ley o los Dctos. que dicte el Gobierno en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos, por lo tanto la demandada no podrá alegar validamente derechos adquiridos para mantener su pensión extralegal. Que el acto acusado viola el art. 416 del C.S.T., que establece que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de condiciones, ni

celebrar convenciones colectivas, de lo cual se infiere que tampoco pueden beneficiarse de las prerrogativas de una Convención colectiva de trabajo en aspectos que son propios de la órbita constitucional o legan, tales como salarios, prestaciones sociales etc. Que el carácter de empleados público o trabajador oficial es determinado por el Legislador el cual ha establecido que los primeros se encuentran en una situación legal y reglamentaria, lo cual significa que las condiciones de empleo tales como salario, prestaciones sociales, asenso y régimen disciplinario están determinados por la Ley; por lo tanto al empleador público no le corresponde definir la clasificación de los empleos ni el régimen jurídico que le asiste a dichos servidores públicos. Que, en conclusión, el acto acusado infringe las normas invocadas como violadas, por lo siguiente: Que el acto adolece de falsa motivación al invocar como fundamento para otorgar la pensión el acuerdo extralegal celebrado entre el Gobierno Departamental de Santander y los representantes del Sindicato ANTHOC Seccional Santander, cuando en dicho documento no se pactó expresamente nada al respecto. Además la Circular de agosto 23 de 1993 emanada de la Secretaría de Salud Departamental, tampoco dice nada al respecto, sino que simplemente indica algunas alternativas de pensión para algunos empleados públicos, “pero en la misma se hace notar la incompetencia que tenía ese Despacho para resolver de fondo sobre el asunto, por cuanto condicionó su aplicación a un aval que debería emitir el Ministerio de Salud, trámite éste que no se surtió información del mismo Ministerio.” . Que ni el Ministerio de Salud ni la Gobernación de Santander, ni la

agremiación ANTHOC ni la gerencia del hospital, tienen facultades legales para establecer un régimen pensional distinto al previsto en las disposiciones legales que se citan como violadas en esta demanda. Que la ejecución del acto demandado causa grave perjuicio económico a la demandante porque ha tenido que pagar a la demandada unas mesadas pensionales que legalmente no tiene por qué afrontar, por lo que debe decretarse la suspensión provisional para que no sea más gravosa la situación. LA NEGACIÓN DE LA SUSPENSION PROVISIONAL POR EL AQUO. El Tribunal Administrativo de Santander en el mismo auto admisorio de la demanda, como lo manda la ley, resolvió sobre la suspensión provisional y, en este caso, decidió negarla. Adoptó esta decisión por considerar que no se aprecia, por simple confrontación, la flagrante violación por parte del acusado de las normas superiores invocadas como vulneradas por éste ni de los documentos aportados con la demanda. Que, en efecto la situación puesta impone un examen de los acuerdos extralegales pactados entre el gobierno departamental y los representantes de ANTHOC Seccional Santander, acuerdos que no fueron aportados por la P. Actora. Que, además debe establecerse la legalidad de la Circular que dispuso trasladar las prerrogativas de ese acuerdo celebrado entre el gobierno departamental y los representantes de ANTHOC a los funcionarios públicos que laboraban para los Hospitales del Departamento. Que la suspensión provisional de los efectos del acto acusado exige un control de legalidad que conduzca a la inaplicabilidad de las disposiciones de la convención colectiva donde consten los beneficios extralegales a favor de los

empleados públicos. Que todo lo anterior requiere emprender un estudio normativo no propio de una suspensión provisional, sino que debe abocarse en la sentencia. LA APELACIÓN DE LA NEGACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ACUSADO Y SU TRAMITE. La recurrente en procura de obtener la revocatoria del auto precitado manifiesta, en síntesis, lo siguiente: Que en el sub lite la solicitud de la medida precautoria reúne a cabalidad los requisitos del art. 152 del C.C.A., pues basta confrontar el acto acusado con las normas invocadas como violadas para colegir que su expedición se desconoció el ordenamiento legal y constitucional, toda vez que al momento de otorgarle la pensión a la demandada esta no cumplía con el requisito de la edad que consagra la Ley y además el monto de dicha pensión fue del 100% cuando la Ley establece que eventualmente se tiene derecho al 75% del salario promedio que sirvió como base para los aportes durante el último año de servicio. Que el perjuicio ocasionado con la expedición del acto acusado es de gran magnitud dada la crisis que afronta la red pública de salud. ( fls. 64 y 65 Exp.).

C O N S I D E R A C I O N E S : Sea lo primero advertir, que, en principio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 195-5 de la Ley 100/93 en concordancia con el parágrafo del art. 26 de la Ley 10 de 1990, y con las pruebas que obran en el expediente, la Actora ostenta la calidad de empleada pública, razón por la cual esta Jurisdicción es competente para conocer de la actual controversia.

En este proceso, como ya se vio, el acto acusado en nulidad, -cuya suspensión provisional se solicita y se resuelve-, es la Resolución número 376 del 30 de octubre de 1996 expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro por la cual se reconoció y ordenó pagar una mesada pensional a favor del Señor Jose Ernesto Martínez Porras en cuantía de $ 637.031. El a-quo en el mismo auto admisorio de la demanda negó la suspensión provisional reclamada y ahora compete resolver la apelación interpuesta por la parte actora respecto de la decisión negativa preventiva. Para resolver se tienen en cuenta los siguientes aspectos relevantes :

1. La suspensión provisional.

Es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente esa medida. Dicha medida procede contra actos administrativos de carácter unilateral creadores de situaciones generales o particulares, cuando ese acto administrativo viole o desconozca una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, normas positivas superiores.

2. Normatividad fundamento de la suspensión provisional de los actos acusados La normatividad citada como violada.- Hacen parte de ella, varias disposiciones. Ahora, se precisa que la suspensión provisional de la misma manera que la nulidad, no produce más efectos porque se resuelva sobre la

base de la violación de varias normas; es suficiente, entonces, la verificación de la transgresión de una de las invocadas en la solicitud de la medida, razón por la cual, a pesar de haber sido invocadas como violadas varias disposiciones la Sala sólo se limitará a realizar el cotejo con algunas de ellas, para verificar su presunta transgresión. La Ley 33 de 1985 regla: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio...”.

La Constitución Política prevé: “ Art. 150.- Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas

ejerce las siguientes funciones: ...

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes

efectos: ... e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.” La Ley 4ª. de 1992 , desarrollo de la C.P. ordena: “ Art. 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Por su parte, la Resolución acusada, esto es la Resolución No.

376 del 30 de octubre de 1996, dispuso en sus considerandos y artículo 1º de la parte resolutiva lo siguiente: “ RESOLUCIÓN No. 376 (Octubre 30 de 1996)

POR LA CUAL SE RECONOCE UNA PENSION PLENA DE JUBILACIÓN

A UN FUNCIONARIO DEL HOSPITAL.

EL GERENTE DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DEL SOCORRO, en uso de sus atribuciones legales y en especial de las que le confiere el Decreto No. 104 de Agosto 14/95 y, CONSIDERANDO a) Que el Señor JOSE ERNESTO MARTINEZ PORRAS, identificado...... y quien desempeña... el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA, ... solicitó se le conceda la PENSION PLENA DE JUBILACION, a partir del 01 de Noviembre de 1996, por haber laborado más de ...(25) años con Entidades de Derecho Público, en este caso con la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios del Socorro y por tener más de ...(47) años de edad, acogiéndose a los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo de Agosto/93 y se Pensiona con el 100 % del salario. i) Que el promedio para PENSION PLENA DE JUBILACIÓN MENSUAL es por la suma de...($ 637.061.oo). (...). R E S U E L V E ARTICULO PRIMERO: Reconocer a JOSE ERNESTO MARTINEZ PORRAS una PENSDION PLENA DE JUBILACIÓN en cuantía equivalente a la suma de ...(637.031.oo) a partir del 01 de Noviembre de

1996. (...)”. De la confrontación directa entre el contenido del acto acusado y las normas pretranscritas, la Sala encuentra viable suspender los efectos del acto acusado demandado en cuanto el monto pensional otorgado inicialmente fue del 100% del salario promedio base del último año, cuando correspondía sólo el 75% conforme al art. 1º de la ley 33 de 1985. En esas condiciones, corresponde a la Administración hacer una liquidación provisional del 75% para el año 1996, conforme a la Ley 33 de 1985 y hacer los reajustes de ley para los años siguientes sobre la mesada pensional así determinada, con el fin de establecer el valor que debe ser pagado como mesada pensional a futuro, mientras se resuelve definitivamente la controversia. Cabe señalar, además, que el hecho de que estos reconocimientos se hubiesen soportado en los beneficios extralegales pactados entre el Gobierno Departamental y los representantes de Anthoc Santander, en principio, afecta la legalidad del acto acusado pues en materia de pensiones a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales establecidas por el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º), y esta sigue siendo la regla general. Así las cosas el régimen de prestaciones que rige para el E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Socorro es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la

fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde al Gobierno Departamental de Santander. En conclusión, la decisión del a quo de negar la medida de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, habrá de ser revocada y, en su lugar, se decretará la suspensión provisional de la Resolución No. 376 de 30 de octubre de 1996, expedida, por el Gerente de la Empresa Social del EstadoHospital San Juan de Dios del Socorro, en cuanto se refiere al pago de la pensión del Señor Jose Ernesto Martínez Porras en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley; y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. La administración deberá proveer provisionalmente sobre el monto pensional y de los reajustes, conforme a la ley para los pagos futuros, mientras se resuelve definitivamente el caso.

Investigaciones: Dada la situación puesta de relieve por el Hospital demandante a través de la demanda en cuanto a la regulación de prestaciones sociales por parte del Gobierno Departamental, y las consecuencias económicas, por la Secretaría de esta Corporación se deberán compulsar sendas copias de la demanda, auto admisorio, recurso de apelación contra el mismo y la actual providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República para lo de su cargo, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto,

R E S U E L V E :

1. REVOCASE el auto del 26 de noviembre de 2004, proferido por el Tribunal

Administrativo de Santander, en el expediente No. 01822, Actor E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, que negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 376 de 30 de octubre de 1996, expedida por el Gerente, a través de la cual se le reconoció y ordenó pagar a partir del 1º de noviembre de 1996 al Señor Jose Ernesto Martínez Porras, la suma de $ 637.031 por concepto de mesada pensional.

2. En su lugar, SUSPÉNDANSE PROVISIONALMENTE DICHO ACTO en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. COMPÚLSENSE sendas copias de la demanda, auto admisorio, recurso de apelación contra el mismo y la actual providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, por la Secretaría de esta

Corporación. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA