CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2005-00620-01(0833-08)-2009

PENSION DE JUBILACION – Reliquidación por retiro definitivo del servicio / PENSION DE JUBILACION DE TECNICO DACTILOSCOPISTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, DAS – Regulación legal. Factores. Prima de servicios. Prima de navidad / PRIMA DE RIESGO – No es factor de liquidación pensional Al accionante no le fueron aplicados los siguientes factores: las primas de servicios, vacaciones y navidad. Por lo tanto concluye la Sala que efectivamente la entidad acusada dejó por fuera factores que devengó el actor y las cuales se encuentran taxativamente enunciados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. Ahora bien, en cuanto al factor denominado “Prima de Riesgo”, si bien es cierto que fue devengada por el señor Siervo Alejandro Camargo Chaparro, ésta no podrá incluirse para efectos de liquidar la pensión como lo pretende el actor en su escrito de demanda y en su recurso de apelación, por no encontrarse en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y además porque el Decreto 2646 de 1994, por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, dispuso en su artículo 4° que “la prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial…” FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1984 – ARTICULO 18 / DECRETO 1933

DE 1984 – ARTICULO 10 / DECRETO 1047 DE 1978 – ARTICULO 1

FUENTE FORMAL: DECRETO 2646 DE 1994 – ARTICULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”.

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., junio once (11) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 6800-1231-5000-2005-00620-01(0833-08)

Actor: Siervo Alejandro Camargo Chaparro

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 5 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de prescripción de los derechos entre el 23 de julio de 2000 y el 26 de octubre de 2000 y la nulidad del acto que negó la reliquidación de la pensión por factores salariales ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Siervo Alejandro Camargo

Chaparro. A N T E C E D E N T E S SIERVO ALEJANDRO CAMARGO CHAPARRO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de la Resolución No. 30894 de 22 de diciembre de 2004, proferida por Cajanal, por la cual se niega la reliquidación de pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio al actor. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado solicita se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión de

jubilación que se le reconoció al demandante teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año, esto es que además de la asignación básica y de la bonificación por servicios también se debe tener en cuenta las primas de servicios, vacaciones, navidad y la prima de riesgo de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1047 de 1978, por haber prestado sus servicios como Detective Especializado en el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, con efectos fiscales a partir del día 14 de enero de 2002, por tratarse de un régimen especial. Igualmente solicita se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar las pretensiones, expuso, en síntesis, los siguientes hechos: Siervo Alejandro Camargo Chaparro, prestó sus servicios en forma continua e ininterrumpida al Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, durante más de 20 años, siendo su último cargo el de detective profesional. Al consolidar el derecho a la pensión de jubilación por tiempo y edad, el actor radicó la solicitud de reconocimiento ante la Caja Nacional de Previsión Social, entidad que mediante la Resolución No. 12207 de 1° de julio de 2003, le reconoció tal beneficio pensional, efectiva a partir del 14 de enero de 2002, en cuantía de $687.279.51, pero sin tener en cuenta que el personal operativo de detectives del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, es beneficiario de Régimen Especial contemplado en el Decreto 1047 de 1978, y a quienes también se les efectúa aportes o cotizaciones especiales como es el del 8.5% por actividad de

alto riesgo y por lo tanto se les debe tener en cuenta para el cálculo de su pensión la totalidad de los factores salariales devengados durante su último años de servicios. El día 27 de octubre de 2003 Siervo Alejandro Camargo Chaparro, radicó la solicitud de reliquidación de pensión, con el fin de que se incluyeran la totalidad de la asignación básica y demás factores salariales devengados durante su último año de servicio oficial según lo contemplado en el Régimen Especial en su calidad de ex funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”. La Caja Nacional de Previsión Social, profiere la Resolución No. 30894 de 22 de diciembre de 2004 negando la reliquidación de la pensión de jubilación. Dicho acto administrativo se encuentra debidamente notificado y legalmente ejecutoriado por cuanto no se interpuso el recurso de reposición y según lo preceptuado en el inciso final del artículo 51 del C.C.A., se encuentra agotada de esta forma la vía gubernativa. Como normas vulneradas invocó los artículos 1°, 2°, 4, 13, 25, 48, y 53 de la Constitución Política, Decretos 3135 de 1968, 1045, de 1978, artículo 45, 1047 de 1978, 1160 de 1989, artículo 10 y Ley 33 de 1985 inciso 3 artículo 3°. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social a folios 59 al 61 del expediente contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Manifiesta la entidad que la pensión de estos servidores públicos, se debe calcular

sobre el ingreso base de liquidación a partir del 1° de abril de 1994 y sobre los factores que se aportaron con anterioridad a la fecha indicada. Con las pruebas allegadas al expediente, se verifica que antes del 1° de abril de 1994 se incluyeron los factores que fueron objeto de descuento para aportes y a partir de la misma fecha, sólo sobre el ingreso base de liquidación constituido por factores taxativamente enunciados en el artículo 21 de la Ley 100 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. Se afirma, el demandante laboró hasta el 30 de diciembre de 1997, es decir, a partir del 1° de abril de 1994, se cotizó en la forma prevista en la Ley 100 sobre los factores enlistados en el Decreto 1158, por consiguiente estos mismos guarismos deben aparecer en el valor de la jubilación, pues así lo prevé el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social. Agrega la entidad, en el caso que nos ocupa no puede existir reliquidación de pensión toda vez que la pensión se dio por retiro del servicio y en el acto administrativo Resolución No. 12207 de julio 1° de 2003, se liquidó hasta el último día que el demandante laboró. Finalmente señala que la liquidación de la pensión se daría en el evento de que los funcionarios sigan laborando y se retiren del servicio. Cajanal propone como excepción declarar la prescripción de las mesadas o diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda, prescripción que deberá declararse con respecto a la fecha de la adquisición del status de pensionado, de conformidad

con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante la sentencia objeto del recurso de apelación decidió lo siguiente:  Declaró la excepción de prescripción entre el 23 de julio de 2000 al 26 de octubre de 2000  Declaró la nulidad de la Resolución No. 40959 de 22 de diciembre de 2004, que negó la reliquidación de la pensión.  Ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor incluyendo en ella todo lo devengado en el año inmediatamente anterior al momento en que se retiro del servicio, reajuste que deberá actualizarse con los incrementos de ley y aplicando la fórmula para la indexación. Las anteriores decisiones tienen como fundamento, que si bien es cierto la Caja Nacional de Previsión le respetó al demandante los beneficios que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitiendo que su derecho se rija por lo dispuesto en el Decreto 1047 de 1978 en cuanto a edad y tiempo de servicio, también lo es que la aplicación del régimen de transición no fue la correcta por cuanto no se respetó lo relativo al monto de la pensión en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta, que no era otros que los que en forma expresa consagra la norma especial: artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 “por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Teniendo en cuenta que la petición de reliquidación se hizo el 27 de octubre de

2003, estimó el Tribunal que el reconocimiento de los derechos debe hacerse a partir del 27 de octubre de 2000 por haber operado el fenómeno de la prescripción respecto de los demás derechos, es decir, de aquellos derechos surgidos entre el 23 de julio de 2000 al 26 de octubre de 2000 y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de diciembre 26 de 1968, aspecto ya definido por el

H. Consejo de Estado.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN A folio 117 al 121 obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el cual se fundamenta en que debe reconocerse la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro definitivo del servicio. Agrega que el criterio adoptado inicialmente en la sentencia proferida por el a quo , ya fue superada por cambio de jurisprudencia es así como actualmente se ordena que todo lo que percibe el servidor público que implique retribución de servicios, es factor salarial para el cálculo de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para la adquisición del derecho pensional. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A folios 149 al 164 la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rinde concepto en los siguientes términos: No es materia de discusión y así obra en autos que Siervo Alejandro Camargo Chaparro, prestó sus servicios al Estado en el Departamento Administrativo de Seguridad por más de 20 años y que el último cargo por él desempeñado fue el de

Detective Profesional. Por lo anterior no cabe duda que para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de funcionarios del DAS, como es el caso del actor, existe un régimen especial y más favorable como es el contenido en los Decretos 1074 de 1978 y 1933 de 1989, que la entidad demandada no aplicó en su oportunidad. El artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, determina los factores computables en las pensiones “especiales” del personal del DAS. Manifiesta la Procuraduría que comparte lo dicho por el juez de primera instancia en cuanto a que los factores que se deben tener en cuenta por la entidad para liquidar la pretendida pensión son los específicamente establecidos en el Decreto 1933 de 1989, y que según certificación (folio 14 del expediente) expedida por la Pagadora del DAS – Seccional Santander el demandante devengó como factores salariales además de la asignación mensual y la bonificación por servicios, las primas de servicios, vacaciones y navidad, que no fueron tenidas en cuanta por la entidad demandada al momento de liquidar su pensión de jubilación. En cuanto a la negativa de la primera instancia a incluir la llamada prima de riesgo en la reliquidación de la pensión de jubilación otorgada al demandante, por estimar que el citado artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 no se incluye como factor salarial, la Procuraduría comparte tal criterio, si se tiene en cuenta que la disposición que consagra tal prestación contenida en el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” determina que no

constituye factor salarial en su artículo 4°, cuyo tenor literal prescribe: “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial”. Así las cosas y en cuanto que la entidad demandada no tuvo en cuenta las primas de servicios, navidad y vacaciones devengadas por el actor en el último año de servicios, procede la reliquidación de la pensión en comento, con el fin de incluir dichos factores salariales, amén de la actualización de los valores con base en el IPC y los respectivos descuentos, conforme lo ordenó el Tribunal de primera instancia, con excepción de la prima de alto riesgo como quedó expuesto. Conforme a lo anterior el Ministerio Público solicita se confirme la sentencia apelada en cuanto accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. C O N S I D E R A C I O N E S El objeto de la presente controversia lo constituye la nulidad de la Resolución No. 30894 de diciembre 22 de 2004, por la cual se niega la reliquidación de pensión de jubilación del señor Siervo Alejandro Camargo Chaparro por retiro definitivo del servicio oficial. Ahora bien, en los términos del recurso de apelación, el recurrente centra su inconformidad con el fallo del a quo en que su reliquidación de pensión debe hacerse teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro definitivo del servicio. En orden a resolver la inconformidad expuesta por el recurrente la Sala de manera breve establece las siguientes precisiones: A folio 13 del expediente el Departamento Administrativo de Seguridad certifica

que el señor Siervo Alejandro Camargo Chaparro prestó sus servicios a dicha entidad por un tiempo de 21 años, 5 meses y 21 días comprendido entre el 24 de julio de 1980 al 14 de enero de 2002. Obra a folios 8 y 12 del expediente, que el señor Siervo Alejandro Camargo Chaparro se desempeñó como Detective Urbano y durante el último año de servicios el cargo de Detective Profesional en el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”. De las anteriores certificaciones se establece que el actor se encuentra amparado por el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, ordenado en el Decreto 1933 de 1989. Respecto de la pensión de jubilación el artículo 10° del Decreto 1933 de 1989 dispuso: “PENSION DE JUBILACION. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones. El Decreto 1047 de 1978, referido por la norma anterior, define especiales condiciones en cuanto a edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, es así como en su artículo 1° señaló: “Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o

discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera que sea su edad”. De la anterior normatividad se tiene que el Decreto 1047 de 1978, estableció una pensión de jubilación especial para los empleados públicos del DAS que cumplieran los requisitos que ella dispone y por su parte el Decreto 1933 de 1989, regula la pensión de jubilación especial para dichos funcionarios determinando además que las normas del Decreto 1047 de 1978, son igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones. Ahora bien, como la inconformidad del apelante se concreta en que su pensión debe ser reliquidada teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante su último año de servicios, al respecto la Sala precisa que el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, determina cuales son los factores computables para efectos de liquidación de pensiones así: “Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores : a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b) Los incrementos por antigüedad c) Bonificación por servicios prestados d) La prima de servicios e) El subsidio de alimentación f) El auxilio de transporte

g) La prima de navidad h) Los gastos de representación i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio y j) La prima de vacaciones”. A folio 14 del expediente obra certificación de la Pagadora de la Seccional DAS Santander, donde consta lo devengado por el señor Siervo Alejandro Camargo Chaparro en el tiempo comprendido entre el 1° de enero de 2000 hasta el 13 de enero de 2002, de ella se lee que además del sueldo básico el actor devengó otros factores como: la bonificación por servicios, y las primas de riesgo, vacaciones, navidad, y servicio. Conforme a lo expuesto y establecida cual es la normatividad aplicable al presente caso en cuanto a que factores son computables para liquidar dicha pensión, se tiene que al accionante no le fueron aplicados los siguientes factores: las primas de servicios, vacaciones y navidad. Por lo tanto concluye la Sala que efectivamente la entidad acusada dejó por fuera factores que devengó el actor y las cuales se encuentran taxativamente enunciados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. Ahora bien, en cuanto al factor denominado “Prima de Riesgo”, si bien es cierto que fue devengada por el señor Siervo Alejandro Camargo Chaparro, ésta no podrá incluirse para efectos de liquidar la pensión como lo pretende el actor en su escrito de demanda y en su recurso de apelación, por no encontrarse en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y además porque el Decreto 2646 de 1994, por el

cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, dispuso en su artículo 4° que “la prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial…” En consecuencia el señor Siervo Alejandro Camargo Chaparro tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación equivalente al 75% teniendo en cuenta además de los ya reconocidos (asignación básica y bonificación por servicios) los siguientes factores: prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad efectiva a partir del 14 de enero de 2002. El porcentaje del 75% se toma en aplicación del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, por remisión del artículo 1° del Decreto 1933 de 1969, debido a que en esta última norma especial para los empleados del DAS, no se prevé el porcentaje para liquidar dicha pensiones. A continuación la Sala procede a aclarar, respecto del acto acusado – Resolución No. 30894 de diciembre 22 de 2004 – los siguientes apartes de las consideraciones del mismo: “Que el señor SIERVO ALEJANDRO CAMARGO CHAPARRO, ya identificado se encuentra amparado por el régimen transición, y en consecuencia, se pensionó con 20 años de servicio y sin edad, y el 75% como monto de la pensión, tal y como lo indica la Ley 100 de 1993. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, se efectuó la liquidación de la pensión de jubilación sobre el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 07 años, 9 meses, y 13 días, es decir, entre el 01 de abril de 1994

y el 13 de enero de 2002. El período sobre el cual se liquida la pensión, así como los factores salariales que deben tomarse en cuenta en la liquidación son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158/1994, que no contempla los factores salariales solicitados como item (s) que integren el ingreso base de cotización…” La Sala no comparte las consideraciones transcritas, dado que la entidad de previsión estimó aplicable el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero lo hizo en forma incompleta. En efecto, la Caja Nacional de Previsión se remitió al régimen especial aplicable a los detectives del DAS, reconociendo que el demandante tenía derecho a pensionarse con 20 años de servicios y sin edad, pero aplicó como monto de la pensión el 75% del salario promedio del tiempo que le faltaba al funcionario para pensionarse. La tesis de la Sala, reiterado en múltiples decisiones, señala que el monto de la pensión aplicable a los sujetos del régimen de transición debe ser también el del régimen anterior que le sea aplicable, es decir, el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, los que se encuentran señalados, conforme a lo explicado antes, en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. En cuanto a la excepción de prescripción que propuso la Caja Nacional de Previsión Social, y la cual fue declara probada por el Tribunal Administrativo de Santander, la Sala considera que tal prescripción no procede por cuanto el actor presentó solicitud de reliquidación el día 27 de octubre de 2003 (visible a folio 5

del expediente) siendo reconocida su pensión a partir del 14 de enero de 2002, y como quiera que el fenómeno de la prescripción se encuentra regido por la norma general prevista en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 que consagra una prescripción trienal, en el presente caso no operó dicho fenómeno. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE el numeral primero de la sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte resolutiva de esta providencia. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de octubre 5 de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual declaró la nulidad de la Resolución No. 30894 de diciembre 22 de 2004, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, dentro del proceso promovido por el señor Siervo Alejandro Camargo Chaparro, con las siguientes modificaciones: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la entidad demandada, reliquidar la pensión del señor Siervo Alejandro Camargo Chaparro, teniendo en cuenta además de los factores ya reconocidos (asignación básica y bonificación por servicios) las primas de servicio, vacaciones y navidad, a partir del 14 de enero de 2002. Las sumas que resulten a favor del demandante se actualizarán en su favor dando aplicación a la siguiente fórmula: Índice final R= Rh x ----------------- Índice final

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por SIERVO ALEJANDRO CAMARGO CHAPARRO desde el 14 de enero de 2002, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, teniendo en cuenta el carácter de tracto sucesivo de la obligación). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada en cuanto a su diferencia. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

William Moreno Moreno Secretario