CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2005-02339-01(2003-06)-2006

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores por regla general, por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visible y ostensiblemente dichos postulados, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente. De igual manera la medida de suspensión provisional procede contra los actos administrativos de carácter unilateral, creadores de situaciones generales o particulares, cuando violen o desconozcan una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, normas positivas superiores. PENSION DE JUBILACION – El empleado público no puede beneficiarse de la convención colectiva para su reconocimiento / SUSPENSION PROVISIONAL – Acto que reconoce pensión de jubilación a empleado público con base en convención colectiva A través de la resolución No. 1196 del 30 de diciembre de 2000, se reconoce la pensión de jubilación a la señora BERTA MARÍA MURILLO DE HERRERA y se determina su cuantía, por haber prestado sus servicios durante mas de 20 años consecutivos al Hospital Ramón González Valencia, tomando como base de liquidación el 100% del salario mensual devengado en el último año. La entidad demandante considera que con la expedición del acto administrativo acusado se vulnera flagrantemente la ley 33 de 1985 en su artículo 1°, al no tenerse en cuenta los topes máximos legales para ser reconocidos en la pensión de jubilación, y al

liquidarse sobre un monto base que excedió los limites legales del 75%. Al comparar el contenido del acto acusado, en lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Murillo de Herrera, con lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, se aprecia, a primera vista, la trasgresión flagrante de la ley. En efecto, siendo el demandado Empleado Público, no podía beneficiarse de la Convención Colectiva para el reconocimiento de su pensión, pues esta depende exclusivamente del régimen legal vigente, que para este caso particular establecía un tope pensional del 75%. De lo anterior se infiere, que con el simple cotejo de lo que ordena reconocer la Ley 33 de 1985 y la resolución apelada, se observa una manifiesta violación, teniendo en cuenta que fue reconocida la pensión por un valor que excede lo ordenado en la norma superior (Ley 33 de 1985 Art. 1); siendo ello suficiente para vislumbrar, más que de forma sumaria, un perjuicio que va en detrimento del patrimonio del Hospital. Por lo anterior, la Sala confirma el auto de 26 de agosto de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la suspensión provisional del artículo 1 de la Resoluciones No. 1196 del 30 de diciembre de 2000, aclarando que la medida se aplica únicamente en los valores que excedan los topes contemplados en la ley 33 de 1985; es decir sobre el 25% de diferencia entre la pensión que fue reconocida y la que ordena la ley reconocer, quedando fuera del alcance de la suspensión provisional el 75% que se ajusta a la ley y cuya

controversia habrá de resolverse en sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá DC; noviembre veintitrés (23) del año dos mil seis (2006) Radicación número: 68001-23-15-000-2005-02339-01(2003-06)

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA EN

LIQUIDACION

Demandado: BERTHA MARIA MURILLO HERRERA APELACIÓN INTERLOCUTORIO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 26 de agosto de 2005, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander, decreta suspensión provisional.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA EN LIQUIDACIÓN, acudió ante el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de solicitar la nulidad de la Resolución No. 1196 del 30 de diciembre de 2000, mediante la cual se le reconoce pensión de jubilación de la señora BERTA MARÍA MURILLO DE HERRERA; por violar el régimen pensional contemplado en la ley 33 de 1985. Que en consecuencia de la declaratoria anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene al demandado a restituir a la entidad demandante, los valores cancelados en exceso, es decir, aquellos que superan la suma que, en concordancia con la legislación aplicable, debía ser pagada a la señora Murillo de

Herrera desde el momento en que adquirió el derecho. En escrito visible a folio 126 y siguientes del expediente, la parte actora solicita la suspensión provisional de la resolución acusada con fundamento en el artículo 152 del C.C.A. por considerar que dichas resoluciones violan en forma flagrante el régimen pensional contemplado en la Ley 6 de 1945 en su artículo 17, 21, 22; artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; la Ley 4 de 1966 art. 4; art. 1, 2, 3 del Decreto 1848 de 1969; Decreto 694 de 1975 art. 2; el artículo 1, 3 de la Ley 33 de 1985; art. 1 de la Ley 62 de 1985, art. 26 de la Ley 10 de 1990, art. 1, 10, 12 de la ley 4ta de 1992, art. 1, 2, 11, 18, 35, 36, 289 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1014 de 1994, Art. 1 del Decreto 691 de 1994, Art. 1 Decreto 1158 de 1994, art. 15 del Decreto 1569 de 1998. Sustenta la solicitud manifestando que los empleados Públicos no pueden beneficiarse de las Convenciones Colectivas en ningún caso, y mucho menos para obtener la cuantía pensional por encima del límite legal. En este caso particular, la pensión debió ser liquidada por un monto máximo del 75% del salario base promedio del último año, y no sobre un 100%, como efectivamente se hizo; produciéndose con ello un acrecimiento ilegal del patrimonio del demandado y un

menoscabo en el del Hospital. De otro lado sostiene, que la señora Murillo de Herrera, laboró para la entidad demandante, desde el 16 de marzo de 1975 y hasta el 29 de diciembre de 2000. Al momento de su desvinculación tenía la calidad de Empleado Público, por lo tanto el reconocimiento de su pensión de jubilación quedaba sometido al régimen contemplado en la ley 33 de 1985, es decir, que requería de 20 años de servicio y 55 años de edad y en ningún momento le era posible sujetarse a las disposiciones de la Convención Colectiva, ni ser beneficiaria del régimen de transición de la ley 33 de 1985, es decir, no la cobijaban los supuestos de la ley 6 de 1945, o sea 50 años de edad para pensionarse. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Santander, accedió a la suspensión provisional solicitada por lo siguiente: Del estudio del presente asunto, a la luz de las normas que se consideran violadas y confrontándolas con los actos administrativos acusados y demás documentos aportados, se considera, que efectivamente se configura la manifiesta vulneración de las normas que fundamentan la solicitud, de conformidad con el artículo 152 del C.C.A, en razón a que el régimen salarial y prestacional que rige para los Empleados Públicas es establecido por normas generales; en este orden de ideas, el porcentaje pensional no puede ser variado por la Convención Colectiva. En este caso particular, en vez de aplicarse la ley vigente (Ley 33 de 1985, que ordenaba liquidar la pensión con el 75% del IBC), en los actos acusados se liquidó la asignación con el 100% del ingreso laboral promedio del último año.

En conclusión, se configuran los presupuestos legales para la procedencia de la suspensión provisional del acto acusado, razón por la cual esta medida fue decretada. RAZONES DE LA APELACIÓN En escrito visible a folio 139 y siguientes, el apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación contra el auto de 26 de agosto de 2005, por medio del cual se accede a la solicitud de suspensión provisional, manifestando inconformidad con las apreciaciones hechas por el Tribunal en cuanto a que la Resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora BERTHA MARÍA MURILLO DE HERRERA, no cumple los requisitos contemplados en el art. 152 del C.C.A. puesto que no presenta flagrante contradicción entre el Acto y la Ley y ni siquiera se determinan de forma concreta las leyes superiores que se hallan en contradicción manifiesta con la resolución demandada, ni el perjuicio que se causa si no se suspende el Acto Administrativo acusado. Para resolver, se CONSIDERA Es claro que el acto cuya suspensión provisional se decreto es la Resolución No. 1196 del 30 de diciembre de 2000, expedida por el Gerente Encargado y la Jefe del Departamento de Recursos Humanos, por medio de la cual se determina la cuantía de la pensión de jubilación de la señora BERTHA MARÍA MURILLO DE HERRERA, que es violatoria del régimen pensional contemplado en la ley 33 de 1985. La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores por regla

general, por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visible y ostensiblemente dichos postulados, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente. De igual manera la medida de suspensión provisional procede contra los actos administrativos de carácter unilateral, creadores de situaciones generales o particulares, cuando violen o desconozcan una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, normas positivas superiores. En este orden de ideas, examinada la situación que se plantea en la solicitud de suspensión provisional, observa la Sala lo siguiente: A través de la resolución No. 1196 del 30 de diciembre de 2000, se reconoce la pensión de jubilación a la señora BERTA MARÍA MURILLO DE HERRERA y se determina su cuantía, por haber prestado sus servicios durante mas de 20 años consecutivos al Hospital Ramón González Valencia, tomando como base de liquidación el 100% del salario mensual devengado en el último año. Por su parte, la entidad demandante considera que con la expedición del acto administrativo acusado se vulnera flagrantemente la ley 33 de 1985 en su artículo 1°, al no tenerse en cuenta los topes máximos legales para ser reconocidos en la pensión de jubilación, y al liquidarse sobre un monto base que excedió los limites legales del 75%. El artículo 152 del C.C.A, el cual establece: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos

administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Al comparar el contenido del acto acusado, en lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Murillo de Herrera, con lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, se aprecia, a primera vista, la trasgresión flagrante de la ley. En efecto, siendo el demandado Empleado Público, no podía beneficiarse de la Convención Colectiva para el reconocimiento de su pensión, pues esta depende exclusivamente del régimen legal vigente, que para este caso particular establecía un tope pensional del 75%.

De lo anterior se infiere, que con el simple cotejo de lo que ordena reconocer la Ley 33 de 1985 y la resolución apelada, se observa una manifiesta violación, teniendo en cuenta que fue reconocida la pensión por un valor que excede lo ordenado en la norma superior (Ley 33 de 1985 Art. 1); siendo ello suficiente para vislumbrar, más que de forma sumaria, un perjuicio que va en detrimento del patrimonio del Hospital.

Por lo anterior, la Sala confirma el auto de 26 de agosto de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la suspensión provisional del artículo 1 de la Resoluciones No. 1196 del 30 de diciembre de 2000, aclarando que la medida se aplica únicamente en los valores que excedan los topes contemplados en la ley 33 de 1985; es decir sobre el 25% de diferencia entre la pensión que fue reconocida y la que ordena la ley reconocer, quedando fuera del alcance de la suspensión provisional el 75% que se ajusta a la ley y cuya controversia habrá de resolverse en sentencia. Dada la situación puesta de relieve por el Hospital Universitario Ramón González Valencia en Liquidación a través de la demanda, en cuanto a la regulación de prestaciones sociales y las consecuencias económicas; se deberán compulsar sendas copias de la demanda, auto admisorio, recurso de apelación contra el mismo y la actual providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República para lo de su cargo y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “B” , RESUELVE CONFÍRMASE el auto de 26 de agosto de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. COMPÚLSENSE sendas copias de la demanda, auto admisorio, recurso de apelación contra el mismo y la actual providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República conforme a lo

expuesto en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

AMSE