CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2005-02383-01(1565-07)-2007

GOBIERNO NACIONAL - La constitución de 1991 le asignó la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden / REGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEADOS TERRITARIALES - El Gobierno Nacional está facultado para fijarlo conforme a la Ley 4 de 1992 / ENTIDADES TERRITORIALES - Ni antes de la constitución de 1991 ni apartir de su vigencia se les atribuyó competencia en materia prestacional / PRIMA DE SERVICIOS - Improcedente la creada por el departamento Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991, como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los entes territoriales. Ahora bien, a diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general. Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional,

entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley. De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las entidades públicas del orden territorial estaban facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores, que fue, precisamente, lo que hizo la Asamblea Departamental de Santander, demandada en este proceso, al crear una prima de servicios y reglamentar el pago de la prima de navidad para los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio del Departamento. Así pues, se observa a primera vista que el acto acusado, al crear una prima de servicios y reglamentar el pago de la prima de navidad para los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio del Departamento, está violando la normatividad que gobierna el régimen prestacional de los servidores públicos. Por lo anteriormente expuesto, es preciso señalar que la medida cautelar decretada por el a quo será confirmada en su totalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 68001-23-15-000-2005-02383-01(1565-07)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER

I.- ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante, contra el auto del 17 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto decretó la suspensión provisional de los artículos 1° y 2° - con sus parágrafos – de la Ordenanza N°. 37 del 22 de diciembre de 1980, expedida por la Asamblea Departamental de Santander.

2. PRETENSIONES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., y a través de apoderado judicial el Ministerio de Educación Nacional, solicitó declarar la nulidad de la Ordenanza número 37 del 22 de diciembre de 1980, expedida por la Asamblea Departamental de Santander, mediante la cual se creó una prima de servicios y se reglamentó el pago de la prima de navidad para los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio del Departamento.

El Ministerio de Educación Nacional solicitó la suspensión provisional del acto acusado, como quiera que en su parecer éste contradice el principio de legalidad al desconocer abruptamente la categorización piramidal de las normas legales, el régimen de presunción de legalidad, y los principios constitucionales de economía, eficacia y eficiencia del gasto público y de su armonía general en el sistema, con lo cual se genera una manifiesta infracción con respecto a las normas de indiscutible superioridad como lo son el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, el artículo 38 inciso 3 de la Ley 715 de 2001, el artículo 12 de la Ley 4 de 1992, en los cuales se determina que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por

Gobierno Nacional y por tanto las corporaciones públicas territoriales no pueden arrogarse esta facultad. Manifestó que al suspenderse el acto acusado, se evitará el gasto de los dineros del presupuesto del Estado, lo cual es acorde con la racionalidad del gasto público, en consideración a que las Asambleas Departamentales no pueden fijar erogaciones que excedan los límites máximos señalados por la Ley. 3.- EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda de simple nulidad instaurada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional y decretó la suspensión provisional de los artículos 1° y 2° - con sus parágrafos – de la Ordenanza N°. 37 del 22 de diciembre de 1980, expedida por la Asamblea de Santander. Manifestó que en el caso sub lite se advierte a prima facie, que la aludida Ordenanza vulnera, en sus dos (2) primeros artículos – con sus parágrafos – el artículo 19 literal e) del artículo 150 de la Constitución Política, en donde consagra que corresponde al Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública; el inciso 3 del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, mediante el cual se dispone que a los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos de Sistema General de Participaciones, solo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por la ley o de acuerdo con ésta, y el artículo 12 de la ley 4ª del 18 de mayo de 1992, mediante la cual se señala que el régimen prestacional de los

servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. Señaló que de conformidad con las normas anteriormente mencionadas es claro que las corporaciones públicas territoriales no podían arrogarse ésta facultad, es decir que la Asamblea de Santander no podía crear primas de servicios, puesto que esa atribución la tiene el Gobierno Nacional con fundamento en las directrices trazadas por la citada Ley 4ª de 1992. Precisó que no es de recibo la suspensión del artículo 3° de la Ordenanza acusada, por cuanto allí se indica que la prima de navidad a que tienen derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio del Departamento, será la misma que pague la Nación a sus empleados y se liquidará de acuerdo a las disposiciones nacionales existentes al respecto, lo que significa que no se consigno cargo alguno en la petición. 4.- LA APELACIÓN El señor Santiago Guevara Ordóñez, como funcionario público de la planta de personal de la Secretaría de Salud de Santander, en su condición de tercero interviniente afectado con la suspensión provisional de la Ordenanza Departamental N° 37 del 22 de diciembre de 1980, apeló oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria Manifestó que de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, la prima de servicios, no es una prestación social sino un factor salarial, motivo por el cual la Asamblea Departamental de Santander al expedir la Ordenanza que creó la prima, no excedió sus facultades, por el contrario actuó dentro de las precisas competencias otorgadas en el numeral 7 del artículo 200 de

la Constitución Política, que les asignó a estas corporaciones la función de determinar las escalas de remuneración que corresponden a las distintas categorías de empleo en el nivel Departamental, incluyendo la facultad de expedir las Ordenanzas destinadas a crear los factores salariales, entre otros el de la prima de servicios. Señaló que de conformidad con el numeral 19 literal e) del artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al Congreso a través de la ley, establecer un marco o lineamiento general que debe ser atendido por el Gobierno Nacional para establecer los elementos propios del régimen prestacional pudiendo afirmarse la existencia de una competencia compartida entre el legislativo y el ejecutivo, puesto que corresponde al primero, establecer un marco general y al último, fijar los elementos propios del régimen prestacional. Indicó que el acto acusado en ningún momento quebranta el inciso 3° del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, pues la limitación en esta norma contenida, es exclusivamente para los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos que se financien con recursos del sistema general de participaciones, más no es extensivo, ni aplicable a los demás funcionarios de la administración departamental a quienes no se les cancelen sus salarios con recursos del sistema general de participaciones. Por su parte, el representante legal del Sindicato Nacional de Trabajadores del Estado – Seccional Santander “SINTRAESTATALES” en su calidad de tercero interviniente, también apeló la providencia antes referida, señaló que la Ordenanza demandada, goza de presunción de legalidad, pues mediante ésta no se crea ninguna prima de servicios, por cuanto esta prestación tuvo su

origen como retribución a los empleados de la rama ejecutiva del poder público, en desarrollo de las facultades que el ejecutivo confirió el Congreso, mediante la ley 5ª de 1978. Afirmó que con la medida provisional de suspender los artículos 1° y 2° de la referida Ordenanza, no solamente se esta yendo más allá de lo solicitado por la libelista en el acápite VIII de la demanda, por cuanto se esta concediendo una suspensión parcial que no ha sido solicitada, sino que además, de confirmarse dicha medida provisional, no tendría razón de ser el debate jurídico, que en derecho se debe ventilar agotando las diferentes etapas del proceso. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El acto acusado y las disposiciones invocadas como violadas, en su parte pertinente, preceptúan: ACTO ACUSADO NORMAS VIOLADAS La Ordenanza N° 37 del 22 de Numeral 19, artículo 150 de la diciembre de 1980, “ por la cual se Constitución Política. Funciones del crea una prima de servicios y se Congreso. Corresponde al Congreso reglamenta el pago de la Prima de hacer las leyes. Por medio de ellas Navidad para los Empleados Públicos ejerce las siguientes funciones: trabajadores Oficiales al servicio del “(...) 19) Dictar las normas generales, Departamento”, dispone: y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse “La Asamblea de Santander el Gobierno para los siguientes efectos: (...) e) Fijar el régimen ORDENA: salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros Artículo 1°. Todos los Empleados

del Congreso Nacional y de la fuerza públicos y Trabajadores Oficiales al pública. Servicio del Departamento de Santander, tendrán derecho al Artículo 12, Ley 4ª de 1992: reconocimiento de una prima de servicios que se pagará así: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades a) El 30 de junio de 1.981, el territoriales será fijado por el valor correspondiente a medio Gobierno Nacional, con base en las sueldo, y B) A partir del año de normas, criterios y objetivos 1.982 y siguientes, un mes contenidos en la presente ley. completo de sueldo que se En consecuencia, no podrán las pagara el 30 de junio de cada corporaciones públicas territoriales año, a quienes hubieren arrogarse esta facultad. trabajado o trabajaren todo el Parágrafo. – El Gobierno señalará el primer semestre de cada año o límite máximo salarial de los proporcionalmente al tiempo servidores guardando equivalencias servido, siempre que hubieren con cargos similares en el orden trabajado la mitad de ese nacional.” semestre en forma continua o discontinua y no hubieren sido Inciso 3, artículo 38, Ley 715 de despedidos por justa causa. 2001: PARÁGRAFO 1°. Se tomará como “A los docentes, directivos docentes y base para la liquidación de la prima funcionarios administrativos de los de servicios, el sueldo que planteles educativos que se financian corresponda al cargo desempeñado con recursos al Sistema General de el 30 de junio de cada año. Participaciones, sólo se les podrá

reconocer el régimen salarial y PARÁGRAFO 2°. Quedan excluidos prestacional establecido por ley o de del derecho a la Prima de Servicios a acuerdo con ésta”. que se refiere el Artículo anterior, los empleados y trabajadores de la Secretaría de Higiene y Salud Pública del Departamento, cuyos sueldos cancela la Nación; el personal docente y administrativo nacionalizado, que labore en los establecimientos educativos existentes en el Departamento, sea cual fuere su modalidad. Artículo 2°. Quedan excluidos del derecho a la Prima de Servicios a que se refiere el Artículo anterior, los Empleados y trabajadores de la Secretaría de Higiene y Salud Pública del Departamento, cuyos sueldos cancela la Nación; el personal docente y administrativo nacionalizado, que labore en los establecimientos educativos existentes en el Departamento, sea cual fuere su modalidad.

PARÁGRAFO: El personal docente y administrativo que labore en los establecimientos educativos a que se refiere el artículo 2°. y que no se halle actualmente nacionalizado, tendrá derecho a la prima de servicio, hasta tanto se proceda a su nacionalización, fecha en la cual dejaran de percibir dicha prima.

Artículo 3°. La Prima de Navidad a que tienen derecho los empleados Públicos y Trabajadores Oficiales al servicio del Departamento, será la misma que pague la Nación a sus empleados y se liquidará de acuerdo a las disposiciones nacionales existentes al respecto. Artículo 4°. La presente Ordenanza rige desde su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean

contrarias. El Presidente, (Fdo) OMAR

HERRERA ARIZA

El secretario General. (Fdo) Gilberto Moreno Walteros. República de Colombia. – Departamento de Santander -. Gobernación.- Bucaramanga, Diciembre 22 de 1980. Publíquese, Ejecútese y Cúmplase, Gobernador, (fdo) ALFONSO GÓMEZ GÓMEZ” De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es menester que la trasgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre éstas y el acto acusado, sin necesidad de profundos razonamientos. En el caso sub lite, se pretende la declaratoria de nulidad de la Ordenanza número 37 del 22 de diciembre de 1980, expedida por la Asamblea Departamental de Santander, mediante la cual se creó una Prima de Servicios y se reglamentó el pago de la Prima de Navidad para los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales al servicio del Departamento. El Tribunal Administrativo de Santander suspendió provisionalmente los artículos 1° y 2° - con sus parágrafos - del acto acusado, como quiera que en su parecer en el sub lite se observa una manifiesta infracción de las normas constitucionales invocadas, a saber numeral 19 del artículo 150 de la C.P., artículo 12 del al Ley 4ª de 1992 e inciso 3, artículo 38 de la Ley 715 de 2001, por cuanto no puede la Asamblea de Santander, crear primas de servicios, por cuanto ésta es

una atribución exclusiva del Gobierno Nacional. Para llegar a una conclusión respecto de la decisión tomada por el a quo deben realizarse las siguientes precisiones: Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991, como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los entes territoriales. Ahora bien, a diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general. Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cual reza así: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas

Territoriales arrogarse esta facultad.” De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las entidades públicas del orden territorial estaban facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores, que fue, precisamente, lo que hizo la Asamblea Departamental de Santander, demandada en este proceso, al crear una prima de servicios y reglamentar el pago de la prima de navidad para los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio del Departamento. Así pues, se observa a primera vista que el acto acusado, al crear una prima de servicios y reglamentar el pago de la prima de navidad para los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio del Departamento, está violando la normatividad que gobierna el régimen prestacional de los servidores públicos. Por lo anteriormente expuesto, es preciso señalar que la medida cautelar decretada por el a quo será confirmada en su totalidad. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE: CONFÍRMASE el proveído del 17 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que decretó la suspensión provisional de los artículos 1° y 2° - con sus parágrafos – de la Ordenanza N° 37 del 22 de diciembre de 1980, expedida por la Asamblea de Santander. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN