CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2005-03219-01(0260-07)-2007

RECURSO DE REPOSICION – No procede contra el auto que decreta la suspensión provisional / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL – Recurso de reposición contra auto que decreta suspensión provisional Si bien es cierto que el recurso de reposición no procede contra el auto que decreta la suspensión provisional en los términos de los artículos 180 y 181 del C.C.A., es un principio constitucional aquel que ordena la primacía de lo sustancial sobre lo formal y por tal motivo procede la Sala a considerar la reposición en las calidades del recurso de apelación. SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / PENSION DE JUBILACION – Para los empleados públicos depende exclusivamente del régimen legal vigente / SUSPENSION PROVISIONAL - Acto que reconoce pensión de jubilación a empleado público con base en el reglamento de una Universidad En cuanto a la suspensión provisional precisa la Sala, que esta es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores por regla general; por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre de manera ostensible dichos postulados, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría pertinente. Esta medida procede contra los actos administrativos de carácter unilateral, creadores de situaciones generales o particulares, cuando estos violen o desconozcan una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, normas positivas superiores. Al comparar el contenido de los actos acusados, que reconocen la pensión sobre un 100% del IBL, con lo dispuesto en las leyes 33 del 1985, 4 de

1966 y 171 de 1961, se aprecia a primera vista una trasgresión flagrante de estas normas que consagran como tope máximo el 75%. En efecto, siendo el demandado empleado público, no podía este beneficiarse de prevendas provenientes del Reglamento Administrativo de la Universidad para el reconocimiento de su pensión, pues esta depende exclusivamente del régimen legal vigente, que en este caso particular fue excedido en un 25%. Con lo anterior queda claro que, con el simple cotejo de lo que ordenan reconocer las leyes 33 de 1985, 4 de 1966 y 171 de 1961 con las resoluciones apeladas, se observa una manifiesta violación, teniendo en cuenta que fue reconocida la pensión por un valor que excede lo ordenado en las normas superiores, siendo ello suficiente para vislumbrar más que de forma sumaria, un perjuicio que va en detrimento del patrimonio de la universidad. Por lo anterior, la Sala confirma el auto de 25 de enero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la suspensión provisional del artículo 1 de la Resoluciones No. 490 de 29 de agosto de 1989, el artículo 1 de la Resolución No. 0228 de 1990, el artículo 1 de la Resolución 013 de 1992, el artículo 1 de la Resolución 040 de 1993, el artículo 1 de la Resolución 015 de 1994, el artículo 1 de la Resolución 0542 de 1994, el artículo 1 de la Resolución 014 de 1995 y el artículo 1 de la Resolución 116 de 1999, aclarando que la medida se aplica únicamente en el pago de la pensión en

porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación autorizadas por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá DC; febrero veintidós (22) del año dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-2005-03219-01(260-07)

Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER APELACIÓN INTERLOCUTORIO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 25 de enero de 2006, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander decreta suspensión provisional.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, acudió ante el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de solicitar:

1. Que se inaplique, por vía de excepción, el literal “g” del artículo 6 de los estatutos de CAPRUIS, aprobados por los acuerdos No. 150 de agosto 25 de 1970 y 017 de agosto 31 de 1970 expedidos por el Consejo Directivo y Superior de dicha institución.

2. Que se declare la nulidad del artículo 1 de la Resolución 490 del 29 de agosto de 1989, expedida por el gerente de CAPRUIS, en lo que corresponde a la cuantía de la pensión de jubilación.

3. Que se declare la nulidad parcial del artículo 1 de las Resoluciones No. 0228 de 1990, 013 de 1992, 040 de 1993, 015 de 1994, todas ellas

expedidas por el gerente de Caja de Previsión Social de la UIS y mediante las cuales se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación para cada uno de estos años.

4. Que se declare la nulidad parcial de la resolución No. 0542 del 25 de noviembre de 1994, mediante la cual se ordenó la sustitución pensional del señor Silvio Guillermo Vergara Vergara, en un 50% a su cónyuge, la señora Haydé Alicia Olivar de Vergara y el otro 50% a favor de la señora Lucila Lozano, representante legal del menor Iván daría Vergara, en las misma cuantía que la venía devengando el causante.

5. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 014 del 30 de enero de 1995, expedida por el gerente de CAPRUIS, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior y que lo confirma en todos sus puntos.

6. Que se declare la nulidad parcial del artículo 1 de la Resolución No 116 del 2 de marzo de 1999, expedida por el gerente de CAPRUIS, y por la cual se le dio cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado que ordenaba que la sustitución pensional se hiciera en un 50% para su compañera permanente, la señora Lucila Lozano Moreno, y el otro 50% para su hijo menor Iván Darío Vergara Lozano, mientras este tenga derecho a ello, y posteriormente dicho porcentaje pasará a la compañera permanente.

Que en consecuencia de la declaratoria anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a restituir a la entidad demandante los valores cancelados en exceso, es decir, aquellos que superan la suma que, en

concordancia con la legislación aplicable, debía ser pagada a la señora Lozano Moreno, desde el momento en que adquirió el derecho. En escrito visible a folio 287 del expediente, la parte actora solicita la suspensión provisional de la resolución acusada con fundamento en el artículo 122 del Decreto Ley 80 de 1980 y los artículos 77, 91, 97, 120 y 130 de la Ley 30 de 1992; por considerar que dichas resoluciones violan en forma flagrante el régimen pensional contemplado en la Ley 33 de 1985. Sustenta la solicitud manifestando que los Consejos Directivos y Superiores de las Universidades no pueden establecer el régimen prestacional de sus empleados públicos, y mucho menos fijar la cuantía pensional por encima del límite legal. En este caso particular, la pensión debió ser liquidada por un monto máximo del 75% del salario base promedio del último año, y no sobre un 100%, como efectivamente se hizo; produciéndose con ello un acrecimiento ilegal del patrimonio de la demandada y un menoscabo en el de la Universidad Industrial de Santander. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Santander, accedió a la suspensión provisional solicitada por lo siguiente: Del estudio del presente asunto, a la luz de las normas que se consideran violadas y confrontándolas con los actos administrativos acusados, se considera que efectivamente se configura la manifiesta vulneración de las normas que fundamentan la solicitud, de conformidad con el artículo 152 del C.C.A, en razón a que el régimen de prestaciones que rige para los empleados de las Universidades Públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y

prestacional de los empleados públicos; entonces, el porcentaje pensional no puede ser variado por los Consejos Superiores de las Universidades. En este caso particular, en vez de aplicarse la ley vigente (Ley 33 de 1985, que ordenaba liquidar la pensión con el 75% del IBC), en los actos acusados se liquidó la asignación con el 100% del ingreso laboral promedio del último año. En conclusión, se configuran los presupuestos legales para la procedencia de la suspensión provisional del acto acusado, razón por la cual esta medida fue decretada. RAZONES DE LA APELACIÓN En escrito visible a folio 299, el representante del Ministerio Público interpone recurso de reposición (que será estudiado como una apelación), contra el auto de 25 de enero de 2006, por medio del cual se accede a la solicitud de suspensión provisional, manifestando que el numeral segundo de la providencia recurrida permite confusión en cuanto al porcentaje sobre el cual recae específicamente la suspensión provisional. Con el fin de solicitarle al Tribunal señalar explícitamente sobre que valor debe recaer la suspensión provisional, se presenta el recurso. Para resolver, se CONSIDERA Es del caso aclarar, tal como lo ha hecho el Tribunal, que si bien es cierto que el recurso de reposición no procede contra el auto que decreta la suspensión provisional en los términos de los artículos 180 y 181 del C.C.A., es un principio constitucional aquel que ordena la primacía de lo sustancial sobre lo formal y por tal motivo procede la Sala a considerar la reposición en las calidades del recurso

de apelación. Se pone de presente también, que no se estudiarán los recursos allegados por la parte demandada el día 22 de junio de 2006, dado que estos fueron interpuestos después de que el auto admisorio de la demanda estuviera ejecutoriado y cuando ya se encontraba en firme la providencia, es decir, con posterioridad al 1 de febrero de 2006. En cuanto a la suspensión provisional precisa la Sala, que esta es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores por regla general; por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre de manera ostensible dichos postulados, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría pertinente. Esta medida procede contra los actos administrativos de carácter unilateral, creadores de situaciones generales o particulares, cuando estos violen o desconozcan una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, normas positivas superiores. En este orden de ideas, examinada la situación que se plantea en la solicitud de suspensión provisional, observa la Sala lo siguiente: A través de las resoluciones acusadas, se reconoce pensión de jubilación al señor Silvio Vergara Vergara a partir del 23 de julio de 1989, habiendo cumplido este mas de 20 años de servicio y contando con mas de 50 años de edad. Dicha prestación se reconoció en un 100% del salario mensual devengado en el último año. Posteriormente se presentó una sustitución pensional que hoy en día está en

cabeza de la demandada, la señora Lozano Moreno, su compañera permanente. Por su parte, la entidad demandante considera que con la expedición de los actos administrativos acusados, se vulnera flagrantemente la ley, al no tenerse en cuenta los topes máximos que allí se consagran para ser reconocidos en la pensión de jubilación, es decir, al liquidarse sobre un monto base que excedió los limites legales del 75%. El artículo 152 del C.C.A, establece: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Al comparar el contenido de los actos acusados, que reconocen la pensión sobre un 100% del IBL, con lo dispuesto en las leyes 33 del 1985, 4 de 1966 y 171 de 1961, se aprecia a primera vista una trasgresión flagrante de estas normas que consagran como tope máximo el 75%. En efecto, siendo el demandado empleado público, no podía este beneficiarse de prevendas provenientes del Reglamento

Administrativo de la Universidad para el reconocimiento de su pensión, pues esta depende exclusivamente del régimen legal vigente, que en este caso particular fue excedido en un 25%. Con lo anterior queda claro que, con el simple cotejo de lo que ordenan reconocer las leyes 33 de 1985, 4 de 1966 y 171 de 1961 con las resoluciones apeladas, se observa una manifiesta violación, teniendo en cuenta que fue reconocida la pensión por un valor que excede lo ordenado en las normas superiores, siendo ello suficiente para vislumbrar más que de forma sumaria, un perjuicio que va en detrimento del patrimonio de la universidad. Ahora bien, vale la pena mencionar, que el Tribunal de manera correcta, no decretó la suspensión provisional en cuanto al reconocimiento pensional como tal de la Señora LOZANO MORENO; lo hizo solo frente a los valores que excedan de los topes legales, es decir, sobre el 25% que es la diferencia entre la pensión que fue reconocida y la que ordena la ley reconocer; Por lo anterior, la Sala confirma el auto de 25 de enero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la suspensión provisional del artículo 1 de la Resoluciones No. 490 de 29 de agosto de 1989, el artículo 1 de la Resolución No. 0228 de 1990, el artículo 1 de la Resolución 013 de 1992, el artículo 1 de la Resolución 040 de 1993, el artículo 1 de la Resolución 015 de 1994, el artículo 1 de la Resolución 0542 de 1994, el artículo 1 de la Resolución 014 de 1995 y el artículo 1 de la Resolución 116 de 1999, aclarando que la medida

se aplica únicamente en el pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación autorizadas por la ley. Dada la situación puesta de relieve por la Universidad Industrial de Santander a través de la demanda en cuanto a la regulación de prestaciones sociales y las consecuencias económicas; se deberán compulsar sendas copias de la demanda, auto admisorio, recurso de reposición que se estudió como apelación contra el mismo y la actual providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República para lo de su cargo y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B” , RESUELVE CONFíRMASE el auto de 25 de enero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. COMPÚLSENSE sendas copias de la demanda, auto admisorio, recurso de reposición interpuesto por el Ministerio Público contra este y la actual providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República conforme a lo expuesto en la parte motiva. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

AMSE